Vernieuwing Faillissementswet: nieuwe wijn in nieuwe vaten

In het verleden zijn meerdere pogingen gedaan om de oude faillissementswet (de huidige wet stamt uit 1893) te vernieuwen. De financiële crisis die Nederland heeft geteisterd in de periode 2008 tot 2015 heeft de noodzaak duidelijk gemaakt om te komen tot aanpassing van de bestaande faillissementswet. En dat lijkt nu eindelijk te gaan gebeuren.

Op 4 juni 2015 zette de Koning zijn handtekening onder het wetsvoorstel 34 218 tot ‘Wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen’. Afgekort: de ‘Wet Continuïteit ondernemingen I’, of ‘WCO I’.

Dit wetsvoorstel maakt onderdeel uit van een meer omvattend wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’.

Het onderdeel WCO I is in wezen de codificatie van een praktijk die sedert enige jaren gangbaar is in een aantal arrondissementen en bekend staat onder de naam: de pre pack. Deze praktijk houdt in dat de rechtbank de mogelijkheid krijgt om ter voorbereiding van een verwacht faillissement al voor de faillietverklaring op verzoek van een schuldenaar in stilte te bepalen wie zij zal aanstellen als stille bewindvoerder (in WCO I aangeduid als ‘beoogd curator’). Bedoeling van deze praktijk is om zoveel mogelijk waarde van een onderneming te behouden door reeds voor het uitspreken van het faillissement overeenstemming te bereiken met partijen over een doorstart van de gehele onderneming of onderdelen daarvan.

Op deze praktijk bestaat nogal wat kritiek: zo is in een aantal arrondissementen de benoeming van een stille bewindvoerder niet mogelijk simpelweg vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag. Ook bestaat onduidelijkheid ten aanzien van het al dan niet van toepassing zijn van de regel van overgang van onderneming die inhoudt dat werknemers automatisch mee overgaan bij de overdracht van een onderneming, of een zelfstandig onderdeel daarvan, ingeval van een doorstart. Ook bestaat onduidelijkheid over de rol van de aandeelhouders van de onderneming die in financiële moeilijkheden verkeert. En wat is de rol en bevoegdheid van de ondernemingsraad?

De memorie van toelichting bij WCO I schept duidelijkheid op een aantal punten:

1) De aandeelhouders vergadering hoeft geen toestemming te geven;

2) De ondernemingsraad behoeft geen advies gevraagd te worden;

3) De regeling ten aanzien van overgang van onderneming van werknemers is niet van toepassing. Dit was al duidelijk ingeval van een faillissement maar is bij in werking treden van de WCO I ook duidelijk voor de situatie waarbij een beoogd curator wordt aangesteld.

Bij het indienen van het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator zal de schuldenaar moeten aantonen dat de aanwijzing van een beoogd curator een meerwaarde heeft voor de afwikkeling van het faillissement of dat er een grotere kans is op een doorstart. Dit ‘meerwaarde criterium’ is in de WCO I verder aangescherpt: de schuldenaar zal moeten aantonen dat de verkoop van bedrijfsonderdelen zal leiden tot een verkoopprijs die aanmerkelijk hoger is dan de liquidatiewaarde. Verder zal de schuldenaar aannemelijk moeten maken dat er een reële kan bestaat dat een faillietverklaring aanstaande is. Maar verkeert hij feitelijk al in een faillissementstoestand, dan is het te laat voor een aanwijzing. Voorwaarde is namelijk dat de schuldenaar in staat moet zijn om de lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen.

De rechtbank kan aan het stille voorbereidingstraject voorwaarden verbinden. Daarmee krijgt de curator een mandaat mee voor zijn opreden. Van de rechter commissaris wordt een veel nadrukkelijker rol als toezichthouder verwacht.

Met deze aanpassingen zal het niet eenvoudiger zijn voor een schuldenaar om te worden toegelaten tot een stille voorbereidingsfase en de benoeming van een beoogd curator. Het vergt in elk geval veel voorbereidingstijd en de ervaring leert dat ondernemers nu juist te laat in willen zien dat hun onderneming de verkeerde kant opgaat en maatregelen noodzakelijk zijn.

De verwachting is dat het wetsvoorstel WCO I in 2016 in werking treden. Maar in de huidige pre pack praktijk zal het ongetwijfeld zijn schaduw vooruit werpen.