Tegenstrijdig belang binnen de vennootschap

Bestuurders (en commissarissen) van een B.V. of N.V. moeten zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. In de meeste gevallen is dat uitgangspunt goed hanteerbaar, maar het wordt lastiger wanneer een bestuurder bij het nemen van een besluit óók een eigen belang heeft. Denk bijvoorbeeld aan een transactie met een vennootschap waarin diezelfde bestuurder aandelen houdt, een lening binnen de groep, een besluit over managementvergoeding of een overeenkomst met een familielid of bevriende relatie.

Voor die situaties kent het vennootschapsrecht de tegenstrijdigbelangregeling. De hoofdregel is eenvoudig: heeft een bestuurder een tegenstrijdig belang, dan doet hij niet mee aan de beraadslaging en besluitvorming over dat onderwerp.

In de praktijk blijkt de toepasbaarheid van deze regel toch minder eenvoudig. Niet ieder eigen belang is immers ook meteen tegenstrijdig met het belang van de vennootschap. Dit artikel behandelt de belangrijkste onderwerpen rondom de tegenstrijdigbelangregeling.

Wanneer is sprake van een tegenstrijdig belang?

In 2007 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over wanneer precies sprake is van een tegenstrijdig belang. Volgens de sindsdien geldende maatstaf uit het Bruil-arrest is sprake van een tegenstrijdig belang, wanneer een bestuurder een eigen persoonlijk belang heeft dat zodanig botst met het belang van de vennootschap, waardoor hij niet in staat kan worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.

Wat te doen bij een tegenstrijdig belang?

Melding en onthouding

Heeft een bestuurder een (mogelijk) tegenstrijdig belang, dan moet hij hier tijdig melding van maken aan zijn medebestuurders. De betrokken bestuurder zal echter niet altijd geneigd zijn om zijn persoonlijk belang aan te kaarten. In een recent arrest van de Hoge Raad kwam dit aan de orde. De Hoge Raad oordeelde dat ook de overige bestuurders kunnen beoordelen of bij een bestuurder sprake is van een tegenstrijdig belang en niet behoort deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het betreffende onderwerp.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, geldt als wettelijke hoofdregel dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming over een bepaald onderwerp, wanneer daar zich bij die bestuurder een tegenstrijdig belang voordoet. De wet omschrijft de consequenties bij een tegenstrijdig belang dus beperkt, maar de rechtspraak heeft hier inmiddels een bredere invulling aan gegeven. Zo behoort de betrokken bestuurder het onderwerp ook niet vooraf inhoudelijk mee te bespreken. Dit voorkomt dat zijn persoonlijke en tegenstrijdige belang alsnog invloed kan hebben op de besluitvorming.

Escalatieregeling

Indien een bestuurder genoodzaakt is zich te onttrekken aan de besluitvorming, maar er binnen het bestuur desondanks voldoende niet-geconflicteerde leden overblijven, kunnen zij alsnog het besluit nemen. De besluitvorming blijft dan binnen hetzelfde orgaan, maar vindt plaats zonder deelname van degene bij wie het tegenstrijdig belang speelt.

Kan door het tegenstrijdig belang geen bestuursbesluit worden genomen, dan treedt de escalatieregeling in werking. In plaats van het bestuur wordt het besluit dan genomen door de raad van commissarissen. Ontbreekt een raad van commissarissen, of zijn ook alle commissarissen geconflicteerd, dan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering.

Voor de escalatie naar de algemene vergadering geldt dat de statuten hiervan kunnen afwijken. In dat geval hoeft het besluit dus niet door de algemene vergadering te worden genomen, maar kan de bevoegdheid tot het nemen van het besluit bijvoorbeeld worden toegekend aan een ander venootschapsorgaan of bij de vennootschap betrokken persoon.

Wat betekent schending voor genomen besluiten?

Is een besluit genomen terwijl een bestuurder met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming heeft deelgenomen, dan kan dat gevolgen hebben voor de geldigheid van dat besluit. In beginsel is het besluit dan vernietigbaar, omdat de wettelijke regels over de interne besluitvorming niet zijn gevolgd. Indien het besluit betrekking had op een handeling naar buiten toe, zoals het sluiten van een overeenkomst, het verstrekken van een lening of het vestigen van een zekerheidsrecht, dan bestaat de kans dat de vennootschap daar al gevolg aan heeft gegeven voordat het tegenstrijdig belang aan het licht komt. Dan rijst de vervolgvraag of het gebrek in de besluitvorming ook gevolgen heeft voor die externe rechtshandeling.

In beginsel geldt dat schending van de tegenstrijdigbelangregeling de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aantast. Een overeenkomst die namens de vennootschap (met een externe partij) is gesloten, is dus niet meteen ongeldig omdat intern een tegenstrijdig belang speelde. Zolang de betrokken wederpartij te goeder trouw is, kan de vennootschap niet aan deze partij tegenwerpen dat de interne besluitvorming gebrekkig tot stand is gekomen. Hierdoor kan de vennootschap zich niet zomaar aan die overeenkomst onttrekken.

Wat betekent schending voor de betrokken bestuurder?

Aansprakelijkheid

Blijft een bestuurder met een tegenstrijdig belang betrokken bij de besluitvorming, dan kan dat ook gevolgen hebben voor zijn eigen positie. De vennootschap kan hem onder omstandigheden aansprakelijk houden indien zij als gevolg daarvan schade lijdt. Daarvoor geldt wel de verhoogde drempel dat hem, gelet op alle omstandigheden van het geval, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij die beoordeling kan onder meer van belang zijn hoe duidelijk het belangenconflict was, of de bestuurder zijn persoonlijke belang tijdig heeft gemeld en of het besluit ook zonder zijn betrokkenheid zou zijn genomen. Ook de aard en omvang van de transactie spelen een rol. Een incidentele onzorgvuldigheid bij een klein besluit zal minder snel tot aansprakelijkheid leiden dan wanneer sprake is van een grote transactie waarbij de vennootschap aanzienlijk nadeel oploopt.

Voorzieningen OK

Ook in een enquêteprocedure kan het handelen in strijd met de wettelijke of statutaire tegenstrijdig belangregeling gevolgen hebben. Wanneer een bestuurder deze regeling niet naleeft, kan dit in een enqueteprocedure namelijk reden geven om (i) te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken, en (ii) vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid.

De Ondernemingskamer kan in dat geval ingrijpende voorzieningen treffen. Zij kan bijvoorbeeld een onderzoek bevelen, maar ook onmiddellijke voorzieningen treffen, zoals de benoeming van een tijdelijke bestuurder, de schorsing van een of meerdere bestuurders of het schorsen of vernietigen van besluiten.

Een bekend voorbeeld hiervan is de Versatel-zaak. De commissarissen van Versatel moesten stemmen over de eventuele overname van Versatel door aandeelhouder Tele2, maar er bestond twijfel of zij daarin voldoende onafhankelijk waren. Sommigen van hen waren namelijk in belangrijke mate met Tele2 verbonden of als commissaris door Tele2 naar voren geschoven. Hierdoor zouden zij mogelijk in het belang van Tele2 stemmen, zonder acht te slaan op de belangen van Versatel en andere betrokkenen. De Ondernemingskamer besloot daarom dat aanvullende waarborgen nodig waren en benoemde bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk onafhankelijke commissarissen. Daarmee werd de verdere onafhankelijke besluitvorming gewaarborgd.

Deze zaak laat zien dat tegenstrijdige belangen in uitzonderlijke gevallen niet alleen aansprakelijkheidsrisico’s kunnen oproepen, maar ook aanleiding kunnen geven tot ingrijpen in de governance van de vennootschap.

Conclusie

Een tegenstrijdig belang vraagt om transparantie en zorgvuldigheid. Niet ieder persoonlijk belang staat deelname aan besluitvorming in de weg, maar zodra het belang van de vennootschap en een persoonlijk belang zodanig uiteenlopen, moeten passende maatregelen worden genomen. Een correcte toepassing van de regeling voorkomt niet alleen discussie over de geldigheid van besluiten, maar beperkt ook aansprakelijkheidsrisico’s en governancekwesties achteraf.

Heeft u vragen over de tegenstrijdigbelangregeling, of enige andere vraag met betrekking tot besluitvorming? Neem dan contact op met Davids Advocaten voor een (vrijblijvend) gesprek.