Kortere teugels voor het bestuur bij (dreigende) insolventie?

Kortere teugels voor het bestuur bij (dreigende) insolventie? 

De Europese Commissie heeft op 7 december 2022 een voorstel voor een richtlijn tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht (de “richtlijn”) geïntroduceerd. Deze richtlijn bevat een noviteit voor Nederland: het bestuur van een insolvente vennootschap is
verplicht het faillissement van deze vennootschap aan te vragen. Deze duty to file wordt in dit artikel nader toegelicht.

• Harmonisatie insolventierecht  

Op Europees niveau ontbreekt op dit moment een overkoepelend
(materieel) insolventierecht. Insolventierechtelijke wet- en regelgeving zijn (vooralsnog) in aanzienlijke mate nationale aangelegenheden. Deze wetgevingsasymmetrie binnen de Europese Unie heeft zorgen gebaard bij de Europese Commissie. Vanwege deze intra-Europese discrepanties heeft de Europese
Commissie onderhavige richtlijn gevormd, waarin verschillende
insolventierechtelijke kwesties aan bod komen.

Een achterliggende gedachte hierbij is dat een (gedeeltelijke) samensmelting van het Europese insolventierecht ten goede komt aan het Europese investeringsklimaat. Investeerders dienen momenteel immers rekening te houden met een verscheidenheid aan faillissementswetten, hetgeen de barrière om binnen de Europese Unie te investeren vergroot.

• Insolventieaangifteplicht 

Titel V van de richtlijn regelt de insolventieaangifteplicht
(duty to file). Dit houdt in dat het bestuur van een insolvente
vennootschap gehouden is om het faillissement van deze entiteit aan te vragen, op straffe van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Waar andere Europese lidstaten zoals Duitsland, Frankrijk en Spanje al een soortgelijke verplichting opleggen aan bestuurders van insolvente vennootschappen, ontbeert de Nederlandse faillissementswet een vergelijkbare pendant. De Beklamel-aansprakelijkheid deelt wellicht dezelfde ratio, maar reikt niet zover dat het bestuur aansprakelijk kan worden gehouden indien zij (slechts) niet tijdig het faillissement aanvraagt.  

Het bestuur behoort op basis van de richtlijn uiterlijk drie
maanden nadat het op de hoogte was of redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de insolvente toestand van de vennootschap (objectieve wetenschap) de eigen aangifte tot faillietverklaring van de vennootschap in te dienen. Vanwege het minimumharmoniserende karakter van de richtlijn mogen lidstaten strengere nationale regels hanteren. Andere Europese landen hanteren op dit moment namelijk een kortere indieningstermijn, zoals Spanje (twee maanden) en Frankrijk
(45 dagen). Het is nog onduidelijk of er in Nederland aansluiting zal worden gezocht bij de driemaandstermijn van de richtlijn of een kortere termijn.

• Voor- en nadelen

Voorliggende bestuursverplichting is in het leven geroepen
om de recovery value voor schuldeisers te optimaliseren c.q.
boedelmaximalisatie na te streven. Hoe langer het bestuur niet overgaat tot een faillissementsaanvraag, des te groter de kans dat het te verdelen (boedel)actief navenant zal afnemen. Het is dan ook aannemelijk dat een tijdige faillissementsaanvraag door het bestuur resulteert in (substantieel meer) waardebehoud. Een geoptimaliseerde enterprise value maakt een overname voor doorstarters bovendien aantrekkelijker, hetgeen leidt tot verhoogde
uitkeringen aan crediteuren en mogelijk ook tot behoud van
werkgelegenheid.  

Deze bestuursverplichting kent echter ook een keerzijde. In
de eerste plaats brengt deze nieuwe plicht met zich mee dat de bestuurder onmiskenbaar aan (ondernemings)vrijheid zal moeten inboeten. In de tweede plaats voorzien lidstaten dat deze verplichting van het bestuur er mogelijk toe zal leiden dat het aantal faillissementsaanvragen explosief stijgt, waardoor de
curatorenpraktijk wordt overladen met failliete vennootschappen die welllicht in de kern nog levensvatbaar zouden kunnen zijn. Bestuurders zullen immers in een vroegtijdig – mogelijk prematuur – stadium een faillissementsaanvraag indienen om aansprakelijkheidsrisico’s te beperken.  

Daarnaast divergeren lidstaten binnen de Europese Unie wat
betreft de definitie en toetsingscriteria voor insolventie. De richtlijn mist vooralsnog een (gemeenschappelijk) criterium waarmee een scheidslijn tussen solvente en insolvente ondernemingen kan worden getrokken. Dat daardoor bestuurders in bepaalde (grens)gevallen in het duister tasten, erkent ook het Nederlandse kabinet in een brief aan de Tweede Kamer.  

In dat kader is eveneens relevant dat het bestuur van een
rechtspersoon in Nederland in beginsel niet bevoegd is om zelfstandig een faillissementsaanvraag in te dienen zonder opdracht dan wel fiat van de algemene vergadering van aandeelhouders (artikel 2:246 BW), hetgeen een spanningsveld kan creëren tussen aandeelhouders en bestuurders door de aanstaande insolventieaangifteplicht. 

• Opschorting verplichting 

Op 13 december 2024 is in Brussel overeenstemming bereikt
over een mogelijkheid tot opschorting van de voorliggende bestuursverplichting. Deze opschorting is toegestaan indien het bestuur maatregelen treft om benadeling van schuldeisers van de (insolvente) onderneming af te wenden, met dien verstande dat deze maatregelen in dezelfde mate bescherming bieden die
schuldeisers krachtens het (nationale) faillissementsrecht genieten.
Staatssecretaris T. Struycken noemt in een interview met het Financieele Dagblad van 13 december 2024 het aanvragen van een noodkrediet of het verkopen van een bedrijfsonderdeel als twee voorbeelden. 

• Resumé 

Bestuurders van Nederlandse vennootschappen zullen de
financiële positie van de door hen bestierde onderneming binnen afzienbare tijd extra goed in de gaten moeten houden. De persoonlijke aansprakelijkheid treedt door de aankomende nieuwe bestuursverplichting op de voorgrond, waardoor de ondernemingsvrijheid naar de achtergrond wordt gedreven. Deze creditor-friendly obligation maakt de Europese Unie daarentegen aantrekkelijker voor investeerders en kan bovendien positief uitpakken voor schuldeisers. 

Alhoewel Brussel doende is met de uitwerking van de verplichting en recentelijk een ‘escape’ heeft toegelaten, behoeft dit onderdeel vooralsnog nadere uitwerking en precisiering. Temeer omdat deze
nieuwe plicht potentieel verstrekkende gevolgen kan hebben voor
bestuurders.  

Het is nog onduidelijk hoe de definitieve richtlijn wordt vormgegeven en hoe de implementatie in Nederland zal verlopen. Wat wel duidelijk is, is dat de teugels van Nederlandse bestuurders strakker zullen worden aangetrokken.  

Hebt u als bestuurder vragen over (potentiële) aansprakelijkheidskwesties? Neem dan contact op met Davids
Advocaten voor een vrijblijvend (telefonisch) gesprek.