Klassenindeling in de WHOA – Het leveren van maatwerk in de praktijk

Door homologatie wordt voorkomen dat tegenstemmende schuldeisers de herstructurering kunnen tegenhouden. Een wezenlijk onderdeel van de WHOA (en daarmee van het ondershands akkoord) is de klassenindeling van schuldeisers en aandeelhouders. De schuldeisers en aandeelhouders stemmen per klasse afzonderlijk over het akkoord. De kaders van de klassenindeling in de WHOA zijn ruim geformuleerd, waardoor de schuldenaar de mogelijkheid heeft om het akkoord inhoudelijk zo vorm te geven dat dit goed past bij de concrete herstructurering. Daarentegen is het uitgangspunt van de klassenindeling gelijke behandeling van schuldeisers.en mogelijke game-changer voor de reorganisatiepraktijk als de wetgever het wetsvoorstel om de pre-pack juridische basis te geven tóch weer van stal haalt.

De gelijke behandeling van schuldeisers
De WHOA bepaalt in artikel 374 Fw dat schuldeisers en/of aandeelhouders in verschillende klassen worden ingedeeld indien zij bij het verhaal op het vermogen van de schuldenaar een verschillende rang (zouden) hebben. Hierbij dient getoetst te worden hoe een vermoedelijke executieopbrengst (bijvoorbeeld in faillissement) zou moeten worden verdeeld. Komen bepaalde schuldeisers – bijvoorbeeld op grond van de wet (artikel 277 e.v. van Boek 3 van het BW) of overeenkomst – een betere of slechtere rang toe dan andere schuldeisers, dan dienen zij in andere klassen te worden ingedeeld. Daarnaast dienen schuldeisers en aandeelhouders ook in verschillende klassen te worden ingedeeld als de rechten die zij op basis van het akkoord verkrijgen zodanig verschillend zijn dat niet van een vergelijkbare positie sprake is.

Een verdere verruiming van de mogelijkheid om klassen in te delen is niet-dwingend in de WHOA opgenomen. Wel kan de schuldenaar volgens de wet bij de klassenindeling facultatief gebruik maken hoe het akkoord door schuldeisers en aandeelhouders beoordeeld kan worden. Hierbij kan gedacht worden aan mogelijke fiscaalrechtelijke gevolgen voor schuldeisers/aandeelhouders of andere gevolgen die mogelijk tussen schuldeisers/aandeelhouders onderling zouden kunnen ontstaan.

Afwijken van de gelijke behandeling van schuldeisers
Het niet gelijk behandelen van schuldeisers levert aanvullende afwijzingsgronden op, waar schuldeisers een beroep op kunnen doen (artikel 384 Fw). Het afwijken van de gelijke behandeling van crediteuren is wel mogelijk. En wel op de volgende manieren.

Ten eerste in het geval dat de desbetreffende ongelijk behandelde klasse instemt met het akkoord, waaruit volgt dat deze klasse instemt met de keuze van de schuldenaar dat een andere gelijke klasse een beter aanbod wordt gedaan. In dat geval is wel van belang, indien niet alle schuldeisers in deze klasse wensen in te stemmen met deze ongelijke behandeling, dat het akkoord deze klasse dusdanige rechten aanbiedt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord niet slechter af zijn dan in het geval van vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.

Ten tweede in het geval dat de desbetreffende ongelijk behandelde klasse niet instemt met het akkoord, maar dat de schuldenaar een redelijke grond kan aandragen voor zijn keuze om onderscheid te maken tussen schuldeisers met een gelijke rang en daarnaast kan aantonen dat de desbetreffende klasse niet in hun belangen wordt geschaad.

Wanneer de schuldenaar niet zeker is dat de ongelijk behandelde klasse wenst in te stemmen met het akkoord, dan levert dat de schuldenaar een mogelijk risico op. Schuldeisers kunnen een beroep doen op de afwijzingsgronden genoemd in de artikelen 384 lid 3 en 384 lid 4 sub b Fw. Een schuldeiser die een dergelijk risico bij de homologatie wenst te voorkomen, kan op grond van artikel 378 Fw vóór het ter stemming voorleggen van het akkoord, de rechtbank verzoeken om de klassenindeling te toetsen. In het bijzonder of de afwijzingsgronden voor homologatie aan de klassenindeling in de weg staan. De beslissing van de rechtbank is bindend voor de schuldeisers en aandeelhouders die in de gelegenheid zijn gesteld om op het verzoek een zienswijze te geven.

Op 23 juli 2021 heeft de rechtbank Den Haag een dergelijk verzoek behandeld waarin meer inzicht wordt gegeven over de mate van maatwerk die door de schuldenaar toegepast kan worden bij het vormgeven van het akkoord en hoe de rechtbank een dergelijke ongelijke behandeling van crediteuren met een gelijke rang beoordeelt.

In dit WHOA-traject is de schuldenaar voornemens om een crediteurenakkoord aan te bieden, waarbij Rabobank als huisbankier de schuldenaar zal blijven financieren. Rabobank is daarnaast schuldeiser van de schuldenaar waarbij maar een deel van de vordering van Rabobank met pand/hypotheekrechten gesecureerd is. Een groot deel van de vordering van Rabobank is een concurrente schuld.

In het akkoord wordt voorgesteld dat Rabobank voor zowel het gesecureerde deel als het ongesecureerde deel volledige betaling zal ontvangen met wijziging van rechten bestaande uit uitstel van aflossingen en kredietinperkingen. De reguliere overige concurrente schuldeisers zouden daarentegen (maar) 14% van hun vordering ontvangen. De aandeelhouders en andere gelieerde partijen in hun hoedanigheid van concurrent schuldeisers zouden in het akkoord hun vordering jegens de schuldenaar volledig kwijten.

De vraag die voorligt is of de ongelijke behandeling waarbij Rabobank ten opzichte van de overige concurrente schuldeisers wél haar concurrent deel betaald krijgt en de andere (maar) schuldeisers 14% van hun vordering ontvangen, een afwijzingsgrond oplevert die de homologatie van het akkoord in de weg zou staan.

De schuldenaar betoogt dat de voorgestelde verdeling de andere concurrente schuldeisers niet in hun belangen schaadt. De verdeling die ten grondslag ligt aan het voorgestelde scenario leidt ertoe dat de andere concurrente crediteuren meer zullen ontvangen dan in het alternatieve scenario. De schuldenaar betoogt dat in het voorgestelde scenario Rabobank als huisbankier behouden wordt en dat dit essentieel is om de onderneming van de schuldenaar te kunnen blijven voortzetten. Daardoor wordt het slagen van de WHOA-procedure mogelijk gemaakt. Voor het behoud van haar rechten levert Rabobank in dit scenario immers een marktconforme tegenprestatie in de vorm van verschaffing van krediet. Ook zijn de aandeelhouders en andere gelieerde partijen in dit scenario bereid om hun vordering jegens de schuldenaar te kwijten. Het alternatieve scenario zou zijn dat de schuldenaar Rabobank zou moeten uitkopen. Het is de schuldenaar niet gelukt om een financiering te verkrijgen die dat mogelijk maakte. Rabobank zou in dat geval haar zekerheden en borgstellingen van aandeelhouders moeten uitwinnen, waardoor de aandeelhouders op hun beurt niet bereid zouden zijn hun vorderingen volledig te kwijten. In de alternatieve situatie zal daardoor geen akkoord worden gerealiseerd, waardoor het faillissement van schuldenaar onafwendbaar zou zijn.

De rechtbank oordeelt dat voor de ongelijke behandeling van de concurrent schuldeisers een redelijke grond bestaat. De rechtbank overweegt hierbij dat niet is gebleken dat in een alternatief scenario – waarbij Rabobank wordt uitgekocht – de overige concurrente schuldeisers een hogere uitkering tegemoet kunnen zien. Hierbij acht de rechtbank het relevant dat een dergelijk alternatief scenario voor de schuldenaar niet financieel haalbaar lijkt te zijn omdat de schuldenaar het niet is gelukt om een financier te vinden die bereid is de financiering over te nemen onder de voorwaarden die voor de schuldenaar en de schuldeisers tot een beter financieel resultaat kunnen leiden. Bij deze stand van zaken is voor een akkoord de medewerking van Rabobank noodzakelijk. Niet is gebleken dat Rabobank bereid is om medewerking te verlenen tegen financieel meer coulante voorwaarden dan vermeld in het voorgestelde akkoord. De conclusie van de rechtbank is daardoor dat de schuldenaar voor het akkoord van Rabobank afhankelijk is, met het gevolg dat zonder medewerking geen akkoord kan worden gerealiseerd. Zonder een akkoord is het faillissement van de schuldenaar onafwendbaar. In een faillissement ontvangen de overige concurrente schuldeisers geen uitkering.

Conclusie
Een belangrijk uitgangspunt in de WHOA is dat gelijke schuldeisers gelijk worden behandeld waarbij er aan de hand van de rechten die de schuldeisers en aandeelhouders in faillissement zouden krijgen en aan de hand van de rechten in het voorgestelde akkoord zouden krijgen getoetst dient te worden. Daarentegen is maatwerk mogelijk in gevallen van tegenstemmen van een klasse van schuldeisers/aandeelhouders. Daarbij geldt dat er een redelijke grond voor het afwijken van dit uitgangspunt dient te bestaan en aangetoond kan worden dat de desbetreffende klasse niet in diens belangen wordt geschaad.

De uitspraak van de rechtbank Den Haag geeft inzicht hoe de praktische rol van de bank in een WHOA-procedure kan leiden tot een afwijking van de gelijke behandeling van crediteuren. De rol van de bank is in die zin vrij uniek. De uitspraak geeft inzicht hoe begunstiging van andere groepen (soorten) crediteuren mogelijk is. Het is in dat kader met name relevant in welke mate deze desbetreffende begunstigende groep crediteuren materieel bijdraagt aan het welslagen van het akkoord (afgespiegeld ten opzichte van de alternatieve scenario’s) en daarmee aan de continuïteit van de onderneming van de schuldenaar. Zolang een WHOA-akkoord bij de overige klassen schuldeisers niet beperkte uitdeling van rechten leidt dan in het faillissementsscenario (zoals bij wet vereist art. 384 lid 3 Fw) zullen deze schuldeisers gebaat zijn bij een ongelijke behandeling.