Herformuleren opzegbeding in arbeidsovereenkomst bestuurders vereist?

Er hoeft in een ontslagbesluit dus niet afzonderlijk te worden aangegeven dat ook de dienstbetrekking wordt opgezegd. Uit het arrest dat het Gerechtshof te Amsterdam op 28 juli 2015 heeft gewezen (JOR 2015/259) lijkt echter te volgen dat de arbeidsovereenkomst van een bestuurder in sommige gevallen afzonderlijk dient te worden opgezegd.

Uitspraak

In deze zaak gaat het om een bestuurder die op 25 juni 2013 een uitnodiging ontving voor een AvA op 29 juli 2013, waarin zijn ontslag stond geagendeerd. Omdat de bestuurder op 29 juli 2013 in Zweden zou zijn voor een kanovakantie, heeft de advocaat van de bestuurder enkele malen gemeld dat de bestuurder op die dag niet aanwezig kon zijn. Aan het verzoek de AvA te verzetten werd echter niet voldaan.

Vervolgens stuurde de werkgever op 1 augustus 2013 een brief (gedateerd op 31 juli 2013) die op

2 augustus 2013 het adres van de bestuurder bereikte. Hierin stond vermeld dat de AvA op 29 juli 2013 had besloten de bestuurder met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder en dat de AvA tevens had besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen per 1 december 2013 met inachtneming van een opzegtermijn van 4 maanden.

De bestuurder betwist dat het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit tevens kwalificeert als een opzeggingshandeling ten aanzien van een arbeidsovereenkomst. Omdat de opzegging pas bij ontvangst van de brief (op 2 augustus 2013) zou zijn bewerkstelligd, stelt de bestuurder dat er onregelmatig is opgezegd. De bestuurder vordert schadevergoeding en bepaling dat de werkgever geen rechten kan ontlenen aan het met de bestuurder overeengekomen concurrentiebeding. De Rechtbank wijst de vordering van de bestuurder toe.

De werkgever stelt dat de arbeidsovereenkomst met de bestuurder is geëindigd als gevolg van het enkele besluit van de AvA op 29 juli 2013 en stelt dat kennisgeving van het besluit aan de bestuurder niet nodig was om het einde van de arbeidsovereenkomst per 1 december 2013 te bewerkstelligen.

Het Hof oordeelt dat partijen in de tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst een regeling hebben getroffen die meebrengt dat het ontslagbesluit niet tevens het einde van de dienstbetrekking van bestuurder tot gevolg heeft.

Het Hof onderbouwt het bestaan van de andersluidende afspraak als volgt:

1. de arbeidsovereenkomst van de bestuurder bepaalt dat deze kan worden opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn, tegen het einde van de kalendermaand;
2. de CAO die in de arbeidsovereenkomst van de bestuurder is geïncorporeerd bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging en;
3. uit de opzeggingsbrief volgt dat ook de werkgever zelf de arbeidsrechtelijke gevolgen van het ontslagbesluit heeft onderscheiden van de vennootschapsrechtelijke gevolgen ervan.

De werkgever moest volgens het Hof dus de weg van opzegging volgen om een arbeidsrechtelijk ontslag te bewerkstelligen. Het oordeel van het Hof verdraagt zich echter slecht met de eerdergenoemde hoofdregel. Zo staat in vrijwel alle arbeidsovereenkomsten met bestuurders een opzegbeding. De bedoeling hiervan is niet om af te wijken van de hoofdregel, maar om duidelijk te maken welke opzegtermijn geldt.

Gevolgen visie Hof

Het enige relevante verschil met voorgaande jurisprudentie is het feit dat de bestuurder in deze zaak niet aanwezig was bij het AvA-besluit. Hierdoor achtte het Hof het kennelijk gerechtvaardigd dat de opzegtermijn pas inging toen de bestuurder van het besluit in kennis was gesteld.

Veel bestuurders hebben een arbeidsovereenkomst waarin een opzegbeding is opgenomen. Een gevolg van de visie van het Hof is dat voor al deze bestuurders het enkele ontslag als statutair directeur mogelijk nog niet leidt tot het einde van de dienstbetrekking; er is dus nog een opzegging nodig.

Herformuleren opzegbeding

Gelet op het risico dat dit arrest in de toekomst toch wordt gevolgd, zou kunnen worden overwogen het opzegbeding in de arbeidsovereenkomst van een bestuurder te herformuleren:

“deze arbeidsovereenkomst kan van werkgeverszijde worden beëindigd door de bestuurder te ontslaan als statutair directeur in een Algemene Vergadering. De arbeidsovereenkomst eindigt in dat geval – na verloop van een termijn van […] maanden na de Algemene Vergadering – tegen het einde van de maand.”

Door het opzegbeding in de arbeidsovereenkomst van een bestuurder te wijzigen, kan worden bewerkstelligd dat een ontslagbesluit van de AvA (ook in gevallen als het onderhavige) in beginsel tevens de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg heeft.