Grote ambities: de harmonisatie van Europees Insolventierecht
De Europese Commissie heeft een ambitieus plan gelanceerd. Zij wil het insolventierecht van de lidstaten harmoniseren. Dit houdt in het op elkaar afstemmen van de insolventiewetten van de afzonderlijke lidstaten. Daartoe heeft zij in december 2020 een internetconsultatie geopend: ‘Insolvency laws: increasing convergence of national laws to encourage cross-border investment’.
De Commissie vindt deze harmonisatie belangrijk. Het onderling afwijkende insolventierecht van de lidstaten zou het vrije verkeer van kapitaal bemoeilijken. Volgens de commissie kunnen investeerders hun verhaalspositie vooraf niet goed inschatten in geval van een faillissement. Daarom zouden grensoverschrijdende investeringen en de toegang tot krediet voor marktpartijen nodeloos worden beperkt. Harmonisatie, het streven naar efficiëntie, snelheid en voorspelbaarheid van insolventieprocedures, zou de rechtszekerheid voor deze partijen vergroten. Dit draagt bij aan de verwezenlijking van de door de Commissie gewenste kapitaalmarktunie.
De Commissie wil onder meer de volgende onderwerpen harmoniseren: de regels over Pauliana (de geldigheid van transacties voorafgaand aan insolventie), de insolventietoets en de rangorde van vorderingen. Harmonisatie van laatstgenoemd onderwerp is verstrekkend. De verschillen tussen de lidstaten op het gebied van de onderlinge rangorde van vorderingen zijn groot. Die verschillen komen voort uit de eigen sociaal-culturele en economische karakters van de lidstaten. Op voorhand lijkt het dan ook niet eenvoudig om een common ground te vinden.
De vraag is niet alleen of deze vergaande harmonisatie haalbaar is. Een voorvraag is of harmonisatie nodig is. Zo is sinds mei 2002 de Europese Insolventieverordening van kracht. Deze verordening bepaalt welke nationale rechter bevoegd is in insolventieprocedures binnen de EU die een connectie hebben met meer dan één lidstaat. Ook geeft deze verordening regels over welk recht van toepassing is op bepaalde onderwerpen, zoals zakelijke zekerheden, de geldigheid van voorafgaande transacties, arbeidsovereenkomsten, vastgoed en aansprakelijkheid. Deze Europese Insolventieverordening geeft echter geen materiële insolventieregels. Zij grijpt niet in in het nationale insolventierecht. Ze bevat alleen verwijzingsregels.
Toch heeft deze insolventieverordening bijgedragen aan de voorspelbaarheid, voor marktpartijen, van de uitkomst van insolventieprocedures. Men weet welk recht van toepassing zal zijn in geval van een faillissement van een kredietnemer/afnemer. Daarom kunnen vooraf aan de hand van het afzonderlijke nationale rechtsstelsel de verhaalsmogelijkheden worden ingeschat. In die zin zou harmonisatie dan ook niet noodzakelijk hoeven te zijn.
De recente harmonisatiewens van de Commissie lijkt overigens ook als doel te hebben het insolventie-toerisme te beperken dat sinds de crisis van 2008 een vlucht nam. Met dit forumshoppen maken ondernemingen gebruik van het recht van een andere lidstaat om hun schulden te herstructureren. Maar inmiddels hebben – al dan niet naar aanleiding van de Europese Herstructureringsrichtlijn van juni 2019 – lidstaten eigen wetgeving ingevoerd/in ontwikkeling op het gebied van herstructurering. Zo heeft Nederland op 1 januari 2021 de WHOA ingevoerd, die effectief lijkt te zijn. Dit beperkt enigszins de noodzaak om naar andere rechtsstelsels om te zien in geval van een dreigende insolventie. De Brexit – veel fora werden verplaatst naar het Verenigd Koninkrijk – heeft daaraan eveneens bijgedragen. Dus ook om forum shopping tegen te gaan is harmonisatie niet cruciaal.
Het voorgaande neemt niet weg dat de harmonisatie poging van de Commissie waardering verdient. Uiteindelijk leidt één insolventierecht in deze grote economische unie tot een nog grotere voorspelbaarheid van de afwikkeling van insolventies en de gevolgen daarvan voor investeerders. We volgen deze ontwikkeling dan ook met grote interesse.
