Financiering van reddingsoperaties krijgt weer een knauw!

Het aangaan van het overwaarde-arrangement was een vereiste van één van de financiers om voldoende zekerheid te verkrijgen voor de aanvullende financiering die zou worden verstrekt. De financiering wordt verstrekt, het overwaarde-arrangement aangegaan, maar helaas gaat het bedrijf toch failliet. De curator vernietigt vervolgens het aangaan van het overwaarde arrangement op basis van de actio pauliana.

In het arrest oordeelt de Hoge Raad dat het Amsterdamse Hof in het kader van een vernietiging van een onverplichte rechtshandeling op basis van de actio pauliana (ex. art. 42 Fw.) een verkeerde maatstaf heeft aangelegd om te beoordelen of er wetenschap van benadeling bestond.

In het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft de Hoge Raad de maatstaf ter beoordeling of er sprake is van wetenschap van benadeling verwoord als: “indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden”.

In de literatuur werd al vaker de vrees uitgesproken dat deze maatstaf te nauw is en dat zij ertoe zou kunnen leiden dat financiers van reddingsoperaties van noodlijdende bedrijven averij zouden kunnen oplopen omdat er achteraf – in een faillissementssituatie – zou kunnen worden gesproken van wetenschap van benadeling van de gezamenlijke crediteuren. Dit kan er vervolgens toe leiden dat de bedongen zekerheden door een curator worden vernietigd en de financierende partij met lege handen komt te staan.

Het Hof Amsterdam had zich in de Thieme-zaak laten verleiden om de maatstaf minder strikt uit te leggen en verwoordde deze als: “redelijkerwijs niet [hoeven] te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar [was]”. Deze uitleg van het Hof werd in de literatuur zeer verwelkomd (zie b.v. JOR 2016/107). In het arrest van afgelopen vrijdag wordt het Hof evenwel teruggefloten en oordeelt de Hoge Raad dat het Hof alsnog de toets uit ABN AMRO/Van Dooren q.q. III op strikte wijze dient te hanteren.

Daarnaast maakt de Hoge Raad in het onderhavige arrest ook nog een einde aan het – bij het Hof succesvolle – beroep van Drieakker dat als gevolg van rechtsverwerking uit een mededeling van de curator in een interview zou volgen dat de curator geen beroep op vernietiging van het overwaarde arrangement. De Hoge Raad doet dit af nu onvoldoende is gemotiveerd dat de curator zich: “heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid”.

Kortom: De Hoge Raad casseert het arrest van het Hof Amsterdam en stuurt deze terug naar het Hof Den Haag om alsnog te beoordelen of de (juiste) maatstaf van wetenschap van benadeling is geschonden.