Donkere wolken boven de pre pack: Estro en Heiploeg getoetst door Hof van Justitie

1. Pre pack: voorbereiding van een doorstart vóór faillissement

De pre pack biedt een organisatie in ernstige financiële problemen de mogelijkheid een doorstart vanuit faillissement voor te bereiden. Het is een in de praktijk ontwikkelde rechtsfiguur waarvoor nog geen wettelijke basis is. Die wettelijke basis is echter aanstaande. Op 21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer het voorstel voor de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCOI) met daarin de Pre pack aangenomen.

De pre pack is een stille periode (van doorgaans twee weken) waarin de rechtbank onder strikte geheimhouding een beoogd curator aanwijst. Die beoogd curator wordt later de echte curator. De beoogd curator kijkt in de stille voorbereidingsperiode mee met de pogingen van de organisatie om haar onderneming of onderdelen daarvan te verkopen.

In de stille voorbereidingsperiode wordt een volledig verkooptraject doorlopen onder hoge druk en in korte tijd. Dat betekent: het zoeken van potentiele kopers, het geven van informatie aan die partijen en het uitonderhandelen en opstellen van de koopovereenkomst(en). Op de dag dat de organisatie failleert ligt een panklare verkoop (=doorstart) klaar. Die doorstart wordt kort na de faillietverklaring geformaliseerd door ondertekening van de koopovereenkomst(en) door de curator en de koper(s).

Omdat de beoogd curator in de stille voorbereidingsperiode bij de verkoop is betrokken, kan hij meteen tekenen. De verkochte onderneming gaat geruisloos over naar een nieuwe eigenaar, doorgaans in afgeslankte vorm (minder personeel en uitsluitend met de rendabele onderdelen).

2. Wat is het voordeel van een doorstart via een pre pack?

Een gewone doorstart, dus zonder een stille voorbereidingsperiode, wordt pas opgezet als het faillissement een feit is. Het faillissement is dan openbaar. Leveranciers staken hun leveranties, contracten worden opgezegd en klanten lopen weg. De waarde van de onderneming vervliegt. De koopprijs die de curator kan vragen daalt, zodat de crediteuren minder ontvangen. Daarnaast bestaat de kans dat minder interesse bestaat in bepaalde bedrijfsonderdelen zodat minder werkgelegenheid wordt behouden.

Het grote voordeel van de pre pack is dat de curator na zijn officiële benoeming op de dag van de faillietverklaring meteen kan schakelen. Hij verliest geen tijd met een inventarisatie van de activa, het zoeken van kopers en het onderhandelen. Dat betekent een vergroting van de kans op een verkoop in een doorstart met rendabele bedrijfsonderdelen tegen een maximale opbrengst, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid.

3. Overgang van werknemers

De doorstart vanuit faillissement is populair. Dit omdat de koper niet van rechtswege de werknemers van de failliete B.V. in dienst krijgt. Bij een koop van een onderneming buiten faillissement is dit namelijk anders. Dan treden alle werknemers van rechtswege in dienst bij de koper/verkrijger. De Nederlandse wet kent daarop een uitzondering voor een gefailleerde werkgever. Dit betekent dat bij een koop van een onderneming (of delen daarvan) vanuit faillissement de koper geheel vrij is of – en zo ja welke – hij werknemers in dienst neemt.

Op dit moment bestaat echter onduidelijkheid over de vraag of de genoemde uitzondering ook geldt bij een doorstart via een pre pack. Deze vraag heeft de kantonrechter van de Rechtbank Midden- Nederland voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof). Dit naar aanleiding van de doorstart via een pre pack in het faillissement van Estro Groep. In dat faillissement bood de koper (Smallsteps) 2600 van de 3600 werknemers een nieuw dienstverband aan. Ongeveer 1000 voormalig werknemers van Estro verloren hun baan. De vakbonden hebben Smallsteps gedagvaard en hebben verzocht om een verklaring voor recht dat alle werknemers van Estro van rechtswege bij haar in dienst zijn getreden.

Mocht het Hof oordelen dat de regelgeving over overgang van onderneming van toepassing is op doorstarts via een pre pack, dan zal het instrument van de pre pack een kort leven beschoren zijn. Een pre pack heeft (net als bij een gewone doorstart) namelijk alleen kans van slagen als de koper niet van rechtswege alle werknemers van de insolvente B.V. met behoud van alle rechten en plichten in dienst krijgt.

4. Geschilpunten

Bij de beoordeling door het Hof van de prejudiciële vraag spelen de volgende argumenten van voor- en tegenstanders een rol.

De voorstanders menen dat bij een pre pack sprake is van overgang van onderneming (zodat alle werknemers overgaan). Zij stellen dat de pre pack is gericht op continuïteit van de onderneming en niet op de liquidatie daarvan. Dit terwijl de uitzondering op de figuur van overgang van onderneming volgens hen alleen geldt indien de insolventieprocedure is gericht op liquidatie. Verder betogen zij dat doorgaans het zwaartepunt van de onderhandelingen en de verkoop van activa vóór faillissement ligt. De transactie is dus al vóór het faillissement feitelijk voorgekookt en wordt uitsluitend na de faillietverklaring geformaliseerd door de koper en de curator. Hierdoor zou ook het formele toezicht in het faillissement in feite zijn uitgehold.

De tegenstanders betogen dat een pre pack wel degelijk ziet op liquidatie. Ze beroepen zich verder op de letterlijke tekst van de Nederlandse wet die overgang van onderneming uitsluit in geval van faillissement (ongeacht of sprake is van een pre pack). Verder voeren zij aan dat de activatransactie pas na het faillissement van de failliet wordt geëffectueerd, door ondertekening door de curator na de faillietverklaring. De activa kunnen namelijk pas worden overgedragen nadat het faillissement is uitgesproken. Bovendien is ten tijde van de overeenstemming over de transactie nog onzeker of het faillissement überhaupt zal worden uitgesproken, of de beoogd curator dan wel een ander persoon als curator zal worden benoemd en of de curator zich na het uitspreken van het faillissement nog kan verenigen met het in stilte behaalde onderhandelingsresultaat. Er kan zich immers na de faillietverklaring altijd nog een geïnteresseerde melden met een beter bod.

Over het peilmoment van de overgang heeft de Rechtbank Overijssel recentelijk geoordeeld in een vonnis over de doorstart via een pre pack van Heiploeg. Volgens de rechtbank vindt de activa transactie pas plaats na faillissement. Dit sluit aan bij het standpunt van Smallsteps die meent dat het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert overgaat op de verkrijger, na het faillissement ligt omdat dan de activa worden overgedragen. Ook dit discussiepunt zal zeer waarschijnlijk door het Hof worden beslecht.

5. Slot

Rechtbanken, advocaten, wetenschappers, banken en corporate finance adviseurs wachten de uitspraak van het Hof in spanning af. Oordeelt het Hof dat geen sprake is van overgang van onderneming in geval van een pre pack, dan beschikken ondernemers over een effectief aanvullend reorganisatie instrument. Mocht het Hof anders oordelen, dan lijken de omvangrijke wetgevingsinspanningen tevergeefs.