De WHOA-afkoelingsperiode: de dood of de gladiolen

Recent is een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland gepubliceerd waarin twee vennootschappen in staat van faillissement worden verklaard. Noemenswaardig is dat de faillissementsaanvraag zeer kort na de afwijzing van het verlengingsverzoek voor de WHOA-afkoelingsperiode is behandeld. Een illustratie van de smalle marge tussen een herstructurering en faillissement. In deze signalering analyseer ik hoe de herstructurering is omgeslagen in een faillissement.

Om een WHOA-traject kans van slagen te bieden kan men de flankerende maatregel van de afkoelingsperiode inroepen. Een faillissementsaanvraag door een schuldeiser kan immers een WHOA-traject lamleggen, reden waarom schuldenaren in bepaalde gevallen als directe reactie op een faillissementsaanvraag de vereiste startverklaring deponeren en de rechtbank verzoeken om een afkoelingsperiode af te kondigen. Op zichzelf is daar niets mis mee, tenzij de schuldenaar dit uitsluitend doet om de faillissementsaanvraag (tijdelijk) te pareren of een kansloos WHOA-traject tracht te bewandelen. In voorkomend geval zal de rechtbank oordelen dat de (bestaande) afkoelingsperiode van de baan is. De schuldenaar blijft of is dan ‘vogelvrij’ en zal weer worden geconfronteerd met de faillissementsaanvraag. De te bespreken uitspraak is een treffend voorbeeld van deze situatie. In het navolgende bespreek ik deze uitspraak.

Feiten

De feiten luiden samengevat als volgt. Verweersters Control Seal B.V. (“Control Seal”) en CS Business Services B.V. onderhielden sinds 2006 een kredietrelatie met ABN AMRO Bank. Na opzegging van het krediet en het uitblijven van terugbetaling van de verstrekte leningen vroeg ABN AMRO Bank op 20 januari 2023 het faillissement van beide verweersters aan. Kort daarop, op 2 februari 2023, verzocht Control Seal de rechtbank een WHOA-afkoelingsperiode af te kondigen in de zin van artikel 376 Fw. De afkoelingsperiode is uiteindelijk op 1 maart 2023 voor de duur van één maand afgekondigd. Ingevolge artikel 376 lid 2 sub c Fw kunnen lopende faillissementsaanvragen gedurende de afkoelingsperiode niet worden behandeld, hetgeen meebrengt dat de door ABN AMRO Bank ingediende faillissementsaanvraag is geschorst.

Vlak voor het verstrijken van de afkoelingsperiode verzocht Control Seal de rechtbank de afkoelingsperiode te verlengen. De rechtbank oordeelde op dat de verlenging niet in het belang van schuldeisers was nu Control Seal geen gedegen akkoordinitiatief had getoond, de benodigde kapitaalinjectie niet had plaatsgevonden, belasting- en pensioenlasten onbetaald waren gelaten en de bedrijfsactiviteiten op een laag pitje stonden. Gevolg van voornoemde afwijzing is dat de behandeling van de faillissementsaanvraag van ABN AMRO Bank enkele dagen later weer doorgang kon vinden.

Standpunt van partijen

ABN AMRO Bank betoogde dat Control Seal meerdere schuldeisers onbetaald liet en in de toestand verkeerde waarin zij is opgehouden met betalen, ook wel de faillissementstoestand genoemd. Control Seal had immers ook schulden aan de fiscus en het pensioenfonds die bovendien gedurende de afkoelingsperiode zouden zijn toegenomen. Control Seal erkende de opeisbare vorderingen en pluraliteit van schuldeisers, maar voerde aan niet te hebben opgehouden met betalen omdat er nog een financieringsvoorstel lag dat op de dag van de zitting aan ABN AMRO Bank was voorgelegd. Dit terwijl ABN AMRO Bank alleen directe en volledige aflossing zou accepteren.

Oordeel rechtbank

De rechtbank beoordeelde het verzoek aan de hand van drie wettelijke vereisten: (i) summierlijk blijken van een vorderingsrecht, (ii) pluraliteit van schuldeisers, en (iii) het hebben opgehouden met betalen. Partijen waren het eens over de eerste twee vereisten. Voor het derde vereiste overwoog de rechtbank dat Control Seal sinds 2020 verlieslatend was, meerdere financieringsplannen geen doorgang hadden gevonden en na afloop van de afkoelingsperiode geen concreet voorstel had ingediend terwijl de schulden waren toegenomen. Het ter zitting overgelegde voorstel achtte de rechtbank ontoereikend. Dit voorstel hield namelijk niet in dat ABN AMRO volledig zou worden voldaan, terwijl ABN AMRO (als aanvrager van het faillissement) een opeisbare vordering had die aldus onbetaald zou worden gelaten. Gelet hierop oordeelde de rechtbank dat Control Seal op dat moment niet in staat was haar (opeisbare) schulden te betalen en dat hiermee de faillissementstoestand was gegeven. De rechtbank sprak de faillissementen uit.

Les voor de praktijk

Bovengenoemde casus illustreert dat een herstructureringspoging niet alleen serieus moet worden aangepakt, maar ook realistisch en haalbaar moet zijn. Het initiëren of voortzetten van kansloze herstructureringen kan bovendien vergaande gevolgen hebben in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid, met name wanneer onverantwoord nieuwe financiële verplichtingen worden aangegaan of de schuldenlast (aanzienlijk) toeneemt tijdens het traject. Bestuurders dienen zich daarom bewust te zijn van de haalbaarheid van een WHOA-akkoord alvorens dit instrument in te zetten. Indien de onderneming met ernstige liquiditeitsproblemen kampt, moet kritisch worden beoordeeld of er niet reeds sprake is van een faillissementstoestand en of de situatie zich wel leent voor een herstructurering. Het verdient aanbeveling tijdig advies in te winnen, aangezien de praktijk leert dat herstructureringen vaak in een te laat stadium worden overwogen.

Een WHOA-afkoelingsperiode kan het verschil maken tussen het overleven van een onderneming met geschoonde balans of het faillissement als eindstation (doorstarts uit faillissement daargelaten). Ook tijdens de afkoelingsperiode dient de voortgang nauwlettend te worden bewaakt. De rechtbank treedt op als gatekeeper van de schuldeisers en zal alert zijn wanneer een afkoelingsperiode oneigenlijk wordt ingezet of meer schade dan baat oplevert. Zoals de besproken uitspraak aantoont, kan het wegvallen van de afkoelingsperiode vrijwel onmiddellijk leiden tot een faillissement. Wanneer de rechtbank of een stakeholder constateert dat de herstructureringspoging verzandt of onvoldoende concrete resultaten oplevert, zullen de gewenste gladiolen uitblijven en plaats (kunnen) maken voor een faillissement.

Bent u een ondernemer en vraagt u zich af of een WHOA-traject een haalbaar instrument is? Neem dan vrijblijvend telefonisch contact op met Davids Advocaten. Zie voor nadere informatie over de WHOA-procedure: WHOA – Davids Advocaten (davidslaw.nl).