De rol van de feitelijk beleidsbepaler

Inleiding

In geval van een faillissement van een besloten vennootschap kan het bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW door de curator aansprakelijk worden gehouden voor het gehele faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Artikel 2:248 lid 7 bepaalt dat een feitelijk beleidsbepaler voor de toepassing van artikel 2:248 BW met een bestuurder gelijk wordt gesteld. De definitie van een feitelijk beleidsbepaler is: “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”. Daarmee is de toepassing van artikel 2:248 BW dus niet beperkt tot personen die als statutair bestuurder van een vennootschap zijn aangewezen, maar ook van toepassing op degenen die als zodanig optreden. In de onderhavige casus werd de Hoge Raad de vraag voorgelegd welke positie de feitelijk beleidsbepaler ten opzichte van het bestuur moet worden toegedicht, alvorens op grond van artikel 2:248 lid 7 BW tot aansprakelijkheid te kunnen komen. 

Feiten

In deze casus spreekt een curator naast de statutair bestuurder tevens de feitelijk beleidsbepaler aan op grond van de stelling dat zij hun taak in de zin van artikel 2:248 BW kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In eerste instantie wijst de rechtbank de vorderingen van de curator jegens de statutair bestuurder én de feitelijk beleidsbepaler toe. De statutair bestuurder berust in het oordeel van de rechtbank, maar de feitelijk beleidsbepaler komt in beroep. Echter zonder succes. In hoger beroep oordeelt het Hof dat de feitelijk beleidsbepaler inderdaad als zodanig kan worden aangemerkt. Deze rol wordt door het Hof aangenomen, omdat de feitelijk beleidsbepaler de facto de bestuurstaak uitoefende. Omstandigheden die daarbij onder meer een rol speelden waren i) het feit dat de feitelijk beleidsbepaler per e-mail met de bank correspondeerde over een bouwdepot, ii) vragen stelde over de adressering van bankafschriften en koppeling van bankrekeningen en iii) aan de bank meedeelde dat zij specifieke betalingen zou goedkeuren. Het Hof oordeelt dat in de gegeven omstandigheden sprake is van dusdanig vergaande bemoeienis met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap, dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat de feitelijk beleidsbepaler als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. 

In cassatie komt aan de orde welke rol de wetsgeschiedenis in dit verband speelt. Daarin is namelijk opgenomen dat voor de toepassing van artikel 2:248 lid 7 BW sprake moet zijn van feitelijke terzijdestelling van het bestuur van een vennootschap om iemand als feitelijk beleidsbepaler in zin van artikel 2:248 lid 7 BW aan te kunnen merken. In cassatie wordt het verweer gevoerd dat er geen sprake zou kunnen zijn van een feitelijk beleidsbepaler, indien deze persoon als mede-beleidsbepaler naast het bestuur het beleid heeft bepaald. Aangenomen zou moeten worden dat de feitelijk beleidsbepaler – met uitsluiting – op de stoel van het bestuur is gaan zitten.

Artikel 248 lid 7 BW – is terzijdestelling van het bestuur vereist? 

De Hoge Raad oordeelt dat voor het aannemen van de rol van feitelijk beleidsbepaler, terzijdestelling van het bestuur niet is vereist. Onder r.o. 3.3. van het arrest stelt de Hoge Raad vast: 

“Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”

Beleid van de vennootschap

Het begrip beleid van de vennootschap zoals opgenomen in artikel 2:248 lid 7 BW dient ruim te worden uitgelegd. Het beleid hoeft – zoals in een recent gepubliceerd vonnis van 14 maart 2023 nog eens bevestigd door de rechtbank Den Haag – niet alleen betrekking te hebben op een uit een reeks bestuursdaden blijkende vaste gedragslijn. Zelfs een enkele bestuursdaad kan onder omstandigheden als beleid van de vennootschap worden aangemerkt.

Conclusie 

De Hoge Raad oordeelt dat voor het aannemen van de rol van feitelijk beleidsbepaler, tenminste is vereist dat deze persoon zich een deel van de beleidsbepaling heeft toegeëigend. Dat kan derhalve het geval zijn met terzijdestelling van het bestuur, maar ook indien deze rol wordt toegeëigend naast het bestuur. Er is voorts niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler het gehele beleid van de vennootschap heeft bepaald, maar daaraan in belangrijke mate heeft bijgedragen. Het kan derhalve gaan over een beperkt aantal, maar wel beleidsbepalende bestuurshandelingen. Het zal niet verbazen: de vraag of (voldoende) sprake is van feitelijk beleidsbepaling, is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval.