De Pauliana en ‘Glijclausule’; risico of vangnet

Wat is een glij- of nabetalingsclausule?

Bij de verkoop van activa van een onderneming in financiële moeilijkheden bestaat het risico voor de koper dat een curator van de verkoper naderhand de transactie vernietigt op grond van de zogenaamde actio pauliana ook wel kortweg ‘de pauliana’ genoemd (art. 42 e.v. Faillissementswet). De pauliana is een rechtsmiddel dat de curator ten dienste staat ingeval er rechtshandelingen zijn verricht in de periode vóór het faillissement die benadelend zijn voor de schuldeisers van de nadien gefailleerde onderneming.

Gelet op het risico voor een koper dat een curator de koop zal vernietigen wordt in voorkomende gevallen een ‘glijclausule’ of ‘nabetalingsclausule’ opgenomen in de koopovereenkomst. Die ontneemt naderhand het paulianeuze karakter aan de koop door de koopprijs te verhogen met een extra betaling. De gedachte die daaraan ten grondslag ligt is dat het steeds mogelijk is dat een koopprijs onjuist (te laag) wordt vastgesteld en er daarmee redenen kunnen zijn om een nabetaling te doen waarmee de koopprijs hoger wordt en schuldeisers alsnog krijgen waar ze recht op hebben.

Risico’s glijclausule bij transactie in zicht faillissement verkoper

Dat het bij een transactie vlak voor faillissement en een dergelijke glijclausule steeds oppassen geblazen is blijkt uit twee recente uitspraken. Het gerechtshof in ’s Hertogenbosch (2 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:296) achtte bij de beoordeling van een nabetalingsclausule van doorslaggevend belang dat uit de nabetalingsclausule en overige bepalingen van de koopovereenkomst niet bleek dat partijen een reële koopprijs hadden nagestreefd. De tekst van de nabetalingsclausule wekte veeleer de indruk dat er bewust was aangestuurd op nabetaling in plaats van de mogelijkheid van nabetaling als correctiemethode.

In dezelfde zin oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant op 29 april 2016 (ECLI:NL:RBOBR:2016:2821) bij een koopovereenkomst van aandelen. Ook uit de overige omstandigheden van het geval bleek volgens de voorzieningenrechter dat de clausule nadelig was voor de schuldeisers van gefailleerde. Zo was de bewijslast dat de aandelen meer waard waren bij de curatoren gelegd, dienden zij een onafhankelijke accountant in te schakelen en gold een procedure als de koper het niet met het rapport eens was. Verder kwamen de kosten van het accountantsrapport voor rekening van de curatoren en bleek dat de koper nauwelijks verhaal bood. Ten slotte werd relevant geacht dat toepassing van de nabetalingsclausule schadelijk was voor de afwikkeling van het faillissement vanwege de onzekerheid die lange tijd zou blijven bestaan over de koopprijs.

Wat te doen bij transacties in zicht faillissement?

Een koper zal de curator duidelijk moeten kunnen maken dat partijen bij de transactie vóór faillissement steeds een reële koopprijs hebben nagestreefd bijvoorbeeld door het overleggen van een waarderingsrapport van een onafhankelijke accountant of registered valuator. Gelet op de hierboven genoemde jurisprudentie achten wij het risico van het opnemen van een nabetalings- of glijclausule groter dan de mogelijke voordelen bij de discussie met de curator. Indien toch een dergelijke clausule wordt opgenomen in de koopovereenkomst zal uit de tekst duidelijk moeten blijken dat het enkel om een correctie van de koopprijs gaat en niet om een welhaast zekere nabetaling.

Voor verdere vragen of advies kunt u uiteraard contact met ons opnemen.