De liquidatie-WHOA: het contractuele faillissement?

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) biedt ondernemingen de mogelijkheid om hun schulden te herstructureren door een akkoord te sluiten met schuldeisers. De wetgever heeft de WHOA vooral bedoeld als reorganisatie-instrument, gericht op sanering van schulden en het voorkomen van faillissement. Hiernaast is ook voorzien in de mogelijkheid om de onderneming te beëindigen via een WHOA-liquidatieakkoord (“liquidatieakkoord”). In dit artikel zullen de voordelen van het WHOA-liquidatieakkoord ten opzichte van een faillissement worden toegelicht.

1.         Het faillissement

Het faillissement heeft als doel het creëren van een collectieve verhaalsprocedure voor schuldeisers. Het vermogen van de gefailleerde wordt zo veel mogelijk vereffend en uiteindelijk verdeeld onder de schuldeisers. De faillissementsprocedure is gericht op liquidatie en niet op continuïteit. Het is daarentegen wel mogelijk om een doorstart vanuit faillissement te realiseren. In dat geval blijven de schulden achter in de failliete vennootschap en koopt een doorstartende partij bepaalde activa uit de failliete boedel waarmee de onderneming van de gefailleerde kan worden voortgezet.

Vanaf het moment dat de rechter het faillissement uitspreekt, verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over het vermogen van de vennootschap. De curator neemt het beheer over om de boedel te vereffenen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Daarnaast doet de curator onderzoek naar rechtmatigheid en de oorzaken van het faillissement, waarbij de rol van de bestuurders en commissarissen van de vennootschap onder de loep wordt genomen.

Wanneer een doorstart vanuit faillissement wordt gebruikt als een instrument voor herstructurering is het nadeel dat de schuldenaar grip op het proces verliest. De curator richt een biedingsprocedure in en verkoopt de tot de boedel behorende activa meestal aan de hoogste bieder. Als gevolg daarvan kent de procedure voor potentiële kopers onzekerheden. In de praktijk vindt een doorstart onder grote tijdsdruk plaats en blijkt het voor geïnteresseerde partijen lastig de hoogte van hun bod te bepalen. Een (groot) voordeel is echter dat het voor een doorstartende partij mogelijk is om de activa van de onderneming tegen een lagere prijs dan de werkelijke waarde te verkrijgen. In de regel hanteert de curator de getaxeerde liquidatiewaarde als ondergrens. Men kan dus in principe tegen een relatief lagere prijs een onderneming kopen zonder de ontstane schuldenlast over te nemen.

2.         Het liquidatieakkoord

2.1.     Wat is een liquidatieakkoord?

Het liquidatieakkoord heeft in de basis hetzelfde doel als een faillissement, namelijk de liquidatie van de onderneming en de beëindiging van de activiteiten. In beide gevallen wordt de waarde verdeeld over de schuldeisers. De verschillen zitten met name in de afwikkeling van het vereffeningsproces.

Het liquidatieakkoord kan worden gezien als een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering via een akkoord met de schuldeisers. Een liquidatieakkoord komt op dezelfde wijze tot stand als een regulier WHOA-akkoord dat is gericht op voortzetting van de onderneming. Het belangrijkste verschil is dat alle bedrijfsmiddelen worden verkocht en de activiteiten worden beëindigd. De verkoop kan onderhands worden gerealiseerd, via een activatransactie of via verkoop van de onderneming als geheel. De gerealiseerde waarde wordt conform het akkoord verdeeld onder de schuldeisers. Met een liquidatieakkoord kan kapitaalvernietiging of imagoschade zoveel mogelijk worden voorkomen.

2.2.     Is het in alle gevallen mogelijk een liquidatieakkoord realiseren?

Het liquidatieakkoord kan niet zomaar worden aangeboden. De WHOA vereist dat de onderneming zich bevindt in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de onderneming niet met het betalen van haar schulden zal kunnen voortgaan. Daarnaast geldt als uitgangspunt dat schuldeisers onder het akkoord niet slechter af mogen zijn dan in geval van faillissement. Op verzoek van een tegenstemmende crediteur kan de rechtbank homologatie van het akkoord weigeren wanneer niet aan dit vereiste is voldaan. Het is dan ook van belang dat de schuldenaar het liquidatieakkoord tijdig aanbiedt, namelijk op een moment waarop er voor schuldeisers nog feitelijk een betere uitkomst kan worden gerealiseerd dan in geval van faillissement het geval zou zijn.

2.3.     Wat zijn de voordelen van een liquidatieakkoord ten opzichte van een faillissement?

Bij een liquidatieakkoord blijft de schuldenaar beschikkings- en beheersbevoegd. Hierdoor zit het bestuur van de onderneming nog altijd in de driver’s seat. Dat betekent dat het bestuur in beginsel zelf het akkoord kan voorbereiden en vormgeven. Gezien de voorbereidingstijd voor de onderneming in de aanloop naar een liquidatieakkoord, kan de schuldenaar zelf een gestructureerd verkoopproces organiseren, met een professionele verkoopaanpak en onder minder tijdsdruk dan een curator in faillissement. Dit biedt het voordeel dat er een hogere verkoopopbrengst kan worden gerealiseerd én dat relaties met strategische en ketenpartners zoveel mogelijk behouden kunnen blijven.

De benoeming van een curator en de bijbehorende werkzaamheden brengen kosten met zich mee, waardoor de faillissementskosten flink kunnen oplopen. Ondanks het feit dat er weer andere kosten verbonden zijn aan het liquidatieakkoord, zullen deze in vergelijking vaak lager uitvallen.

Bij een liquidatieakkoord kan worden gekozen voor een besloten procedure. Dat betekent dat de voorbereidingsfase confidentieel kan geschieden. Het homologatievonnis wordt wel gepubliceerd, maar volledig geanonimiseerd. Dit in contrast met het faillissement dat in het openbaar wordt afgehandeld, waarbij de curator de verplichting heeft om tussentijds openbaar verslag te doen.

 Bij een liquidatieakkoord kan maatmerk worden geboden en kunnen specifieke afspraken worden gemaakt met schuldeisers. Zo kan een liquidatieakkoord bijvoorbeeld een third party release clausule bevatten. Dit houdt in dat het akkoord niet alleen een kwijting bevat ten aanzien van de schuldenaar, maar zich ook uitstrekt tot derden die aan de schuldenaar zijn gelieerd. Schuldeisers die instemmen met het liquidatieakkoord doen hiermee niet alleen afstand van (een deel van) hun vordering op de schuldenaar, maar verklaren tevens af te zien van eventuele (aansprakelijkheids)vorderingen op deze derden. Denk bijvoorbeeld aan bestuurders, aandeelhouders, adviseurs of andere betrokken partijen. Een dergelijke (aanvaarding van een) third party release kan voorwaardelijk zijn aan een essentiële financiering van een akkoord door bijvoorbeeld een aandeelhouder.

Hiernaast zijn nog andere contractuele afspraken te bedenken die verdere invulling kunnen geven aan het akkoord, die niet mogelijk zouden zijn in een faillissement.

2.4.     De bedrijfsactiviteiten stoppen, maar wat gebeurt er met de werknemers?

Bij een liquidatieakkoord kan er beter rekening worden gehouden met de positie van de werknemers dan in faillissement. In faillissement zal de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers in de regel opzeggen op grond van artikel 40 Faillissementswet. Werknemers kunnen vervolgens via de loongarantieregeling van het UWV aanspraak maken op onder meer achterstallig loon, vakantiegeld en pensioenpremies, waarvoor het UWV door subrogatie (tot een zekere hoogte) een (boedel)vordering op de gefailleerde verkrijgt. Een transitievergoeding is niet verschuldigd.

Via de WHOA kunnen de rechten van werknemers niet worden aangetast. Bij een liquidatieakkoord blijft de transitievergoeding dus wél verschuldigd en kan een sociaal plan worden overeengekomen. Dit sociaal plan kan voorzien in outplacementbegeleiding, loopbaanadvies, sollicitatietraining en gefaseerde beëindiging. Werknemers genieten de reguliere ontslagbescherming en behouden hun rechten op vakantiedagen, variabele beloning en pensioenbijdragen. Beëindiging kan daarnaast via vaststellingsovereenkomsten met wederzijds goedvinden, wat een “zachte” afwikkeling mogelijk maakt. Werknemers worden transparant geïnformeerd en krijgen meer tijd voor heroriëntatie.

3.         Conclusie

Kortom, het WHOA-liquidatieakkoord biedt bij dreigende insolventie voordelen ten opzichte van een faillissement. Zo behoudt de schuldenaar de regie over de afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten. Daarnaast is het mogelijk om het akkoord zelfstandig vorm te geven met maatwerk voor schuldeisers en creatieve oplossingen. Naast het feit dat duurzame relaties met zakenpartners beter kunnen worden behouden, zijn werknemers in veel gevallen ook gebaat bij een liquidatieakkoord, gezien de mogelijkheid tot een sociaal plan. De gehele voorbereiding is daarnaast te realiseren in een vertrouwelijke sfeer, zonder de publiciteit die gemoeid kan gaan bij een faillissement.

Bent u een ondernemer en vraagt u zich af of een WHOA-liquidatieakkoord bij uw situatie past? Neem dan vrijblijvend contact op met Davids Advocaten. Zie voor nadere informatie over de WHOA-procedure: WHOA – Davids Advocaten.