Curator (pro se) in verzet tegen faillietverklaring

Het voorgaande houdt in dat de curator uit eigen hoofde verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en het ook niet in de lijn der verwachting ligt dat er baten zullen worden gegenereerd. Dit volgt uit een arrest dat de Hoge Raad op 18 december 2015 heeft gewezen en dat heeft te gelden als een antwoord op enkele prejudiciële vragen (Hoeksma q.q./R.M. Trade B.V.).

In een dergelijk geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen heeft misbruikt. Indien er geen baten zijn, dient er namelijk te worden gekozen voor een turboliquidatie van de vennootschap in de zin van artikel 2:19 BW.

Dat de curator óók uit eigen hoofde (‘pro se’) kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 Faillissementswet en niet alleen in zijn hoedanigheid van curator (‘qualitate qua’), wordt door de Hoge Raad als volgt toegelicht:

“Dat zijn belang gemoeid is met de mogelijkheid verzet tegen de faillietverklaring te doen, is niet aan twijfel onderhevig: hij wordt als gevolg van zijn benoeming – die hij niet kan aanvechten – immers geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw, en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan. Het valt dan ook niet in te zien waarom hij ter bescherming van zijn getroffen eigen belang geen verzet zou mogen doen. De positie en de taak die de curator in het faillissement heeft, verzetten zich daartegen niet.”

Dat de curator dit belang uit eigen hoofde (‘pro se’) slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij curator is, maakt dit volgens de Hoge Raad dus niet anders. Verzet komt – in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring – echter slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er daarnaast geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement – bijvoorbeeld via een actio pauliana of een bestuurdersaansprakelijkheid – kunnen worden gegenereerd.