1. Belang van de zaak

Bij retailfaillissementen wordt een financier met pandrechten ermee geconfronteerd dat er geen verpandbare (debiteuren)vordering ontstaat op het moment dat er een winkelverkoop van verpande voorraden plaatsvindt met betaling door middel van een pinpas. De vordering van de winkel op de koper die ontstaat gaat immers door de onmiddellijke betaling aan de kassa teniet. Rabobank probeerde in deze procedure vastgesteld te krijgen dat zij desondanks bevoegd was tot verrekening van hetgeen met een pinpas wordt betaald voor verpande voorraden vanaf het peilmoment van artikel 54 Fw – het moment waarop Rabobank het faillissement van de pandgever kon verwachten – tot de faillietverklaring. Dit zou een breuk betekenen met vaste rechtspraak en zou de positie van banken in retailfaillissementen aanzienlijk verbeteren.

2. Feiten

Rabobank had in casu diverse kredieten verleend aan een onderneming die zich bezighield met de verkoop van kleding (hierna te noemen: “Retail B.V.”). In dat verband had Rabobank zekerheden verlangd, waaronder een pandrecht op de kledingvoorraad van Retail B.V. en een pandrecht op de vorderingen van Retail B.V. op derden. Op 18 maart 2015 raakte Rabobank ermee bekend dat het faillissement van Retail B.V. onafwendbaar was. Retail B.V. werd uiteindelijk op 14 april 2015 in staat van faillissement verklaard. Ten tijde van de faillietverklaring had Retail B.V. een positief saldo op de bankrekening bij Rabobank, welk saldo door Rabobank werd verrekend met de vordering die zij had uit hoofde van de kredietverstrekking. Dat positieve saldo was afkomstig van pinbetalingen die klanten vóór de faillietverklaring hadden verricht voor de aankoop van kleding (voorraad) van Retail B.V. die aan Rabobank was verpand.

3. Standpunten partijen

De curator stelt dat de verrekening in strijd is met artikel 54 lid 1 Fw, voor zover die betrekking heeft op (pin)betalingen door klanten van Retail B.V. verricht in de periode tussen het moment dat Rabobank het faillissement kon verwachten en de faillissementsdatum. Volgens de curator was Rabobank vanaf deze peildatum niet langer te goeder trouw. Rabobank meent echter dat de verrekening redelijk is, omdat het saldo op de bankrekening onmiddellijk en direct verband houdt met de verkoop van de verpande voorraden. Voorts stelt Rabobank dat zij met voorrang aanspraak heeft op eventuele opbrengsten nu tussen partijen is afgesproken dat de opbrengsten altijd op de bankrekening bij Rabobank zouden worden gestort. Rabobank wijst op het arrest Mulder q.q./CLBN waarin is beslist dat er een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 54 Fw voor de girale opbrengst van vorderingen waarop een stil pandrecht rust. Rabobank bepleit dat het redelijk en doelmatig is om een tweede uitzondering te maken voor de girale opbrengst van pinbetalingen bij verkoop uit verpande winkelvoorraad.

4. Oordeel hof

In eerste aanleg oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat Rabobank zich niet door verrekening met voorrang mocht verhalen op het positieve saldo, omdat zij niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw. Rabobank ging hiertegen in hoger beroep, naar verwachting vanwege de negatieve uitwerking van de geldende rechtspraak voor de bank in retailfaillissementen.

Het hof bekrachtigt het vonnis en stelt het wettelijk stelsel voorop. Op grond van artikel 54 lid 1 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Deze bepaling bevat een beperking van de verrekeningsbevoegdheid en met deze bepaling beoogt de wetgever te voorkomen dat een schuldeiser zichzelf in het zicht van faillissement bevoordeelt ten nadele van andere schuldeisers. Het hof is van oordeel dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een uitzondering te maken op artikel 54 lid 1 Fw. Naar het oordeel van het gerechtshof zijn de redelijkheids- en doelmatigheidsargumenten van de Rabobank van rechtspolitieke aard en dienen deze door de wetgever te worden gewogen. 

Mark-Hendrik is gespecialiseerd in het procederen voor ondernemingen en hun bestuurders in financiële problemen. In het interview beschrijft Mark-Hendrik hoe in Nederland geschillen worden beslecht, door de rechter of op alternatieve wijze zoals mediation. Als internationale aspecten bespreekt hij de gevolgen van de Brexit en de aansprakelijkheid van Nederlandse vennootschappen voor buitenlandse dochters. Tot slot noemt hij actuele ontwikkelingen zoals de beperking van de omvang van processtukken in Nederland en het succes van de WHOA (wet homologatie onderhands akkoord).

Zie hieronder de link naar het interview:

Global Law Experts – Finding the right expert for your business solution

Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de samenloop van deze aansprakelijkheden. De vraag die centraal staat in deze zaak is of een vaststellingsovereenkomst tussen de curator en de bestuurder een eventuele latere aansprakelijkstelling door de Ontvanger in de weg staat.

Waar gaat het in deze zaak over?

X is bestuurder van een tweetal besloten vennootschappen die op 16 december 2013 failliet zijn verklaard. De curator stelt zich op het standpunt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen door X. Uit een van de faillissementsverslagen blijkt dat X en de curator een regeling hebben getroffen waarbij X in het kader van een schikking € 31.000 aan de boedel heeft betaald tegen finale kwijting. 

Na de afwikkeling van de faillissementen stelt de Ontvanger X als bestuurder alsnog aansprakelijk op grond van artikel 36 van de Invorderingswet voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen van de failliete vennootschappen. Volgens X kan de Ontvanger hem op grond artikel 36.1 van de Leidraad Invordering niet meer aansprakelijk stellen, omdat de curator dit al heeft gedaan. 

Uit voornoemd artikel volgt dat in het geval zowel de curator als de Ontvanger de bestuurder aansprakelijk kunnen stellen, ernaar wordt gestreefd om te voorkomen dat beide partijen overgaan tot aansprakelijkstelling. In dergelijke gevallen geniet de curator de voorkeur, tenzij de bewijspositie van de Ontvanger sterker is. Om die reden dient de Ontvanger – bij het voornemen om het bestuur aansprakelijk te stellen voor onbetaald gebleven belastingschulden – contact op te nemen met de curator om overleg te voeren over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelt als volgt: “gelet op de duidelijke tekst van dat artikel 36.1, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen. Dat recht heeft de Ontvanger ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de hiervoor in 2.3 bedoelde overeenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag (…). ” 

De staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 19 juni 2020 en stelt – kort gezegd – dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet alsnog het recht heeft om X aansprakelijk te stellen. Bovendien meent hij dat er geen sprake kan zijn van samenloop nu de curator geen civiele procedure is gestart.

Conclusie

De Hoge Raad oordeelt dat de Ontvanger volgens de Leidraad Invordering contact moet opnemen met de curator en als hij dit nalaat, de aansprakelijkstelling van het bestuur in strijd kan zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Maar een aansprakelijkstelling door de curator staat een latere aansprakelijkstelling van de Ontvanger niet principieel in de weg, aldus de Hoge Raad.  Gelet op het voorgaande verwijst de Hoge Raad de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam.

Mocht je als bestuurder vragen hebben over het treffen van een schikking met een curator, dan kan je contact opnemen met Mary Barsoum. We begeleiden je graag.

Inleiding

In geval van een faillissement van een besloten vennootschap kan het bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 en 2 BW door de curator aansprakelijk worden gehouden voor het gehele faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Artikel 2:248 lid 7 bepaalt dat een feitelijk beleidsbepaler voor de toepassing van artikel 2:248 BW met een bestuurder gelijk wordt gesteld. De definitie van een feitelijk beleidsbepaler is: “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”. Daarmee is de toepassing van artikel 2:248 BW dus niet beperkt tot personen die als statutair bestuurder van een vennootschap zijn aangewezen, maar ook van toepassing op degenen die als zodanig optreden. In de onderhavige casus werd de Hoge Raad de vraag voorgelegd welke positie de feitelijk beleidsbepaler ten opzichte van het bestuur moet worden toegedicht, alvorens op grond van artikel 2:248 lid 7 BW tot aansprakelijkheid te kunnen komen. 

Feiten

In deze casus spreekt een curator naast de statutair bestuurder tevens de feitelijk beleidsbepaler aan op grond van de stelling dat zij hun taak in de zin van artikel 2:248 BW kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In eerste instantie wijst de rechtbank de vorderingen van de curator jegens de statutair bestuurder én de feitelijk beleidsbepaler toe. De statutair bestuurder berust in het oordeel van de rechtbank, maar de feitelijk beleidsbepaler komt in beroep. Echter zonder succes. In hoger beroep oordeelt het Hof dat de feitelijk beleidsbepaler inderdaad als zodanig kan worden aangemerkt. Deze rol wordt door het Hof aangenomen, omdat de feitelijk beleidsbepaler de facto de bestuurstaak uitoefende. Omstandigheden die daarbij onder meer een rol speelden waren i) het feit dat de feitelijk beleidsbepaler per e-mail met de bank correspondeerde over een bouwdepot, ii) vragen stelde over de adressering van bankafschriften en koppeling van bankrekeningen en iii) aan de bank meedeelde dat zij specifieke betalingen zou goedkeuren. Het Hof oordeelt dat in de gegeven omstandigheden sprake is van dusdanig vergaande bemoeienis met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap, dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat de feitelijk beleidsbepaler als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. 

In cassatie komt aan de orde welke rol de wetsgeschiedenis in dit verband speelt. Daarin is namelijk opgenomen dat voor de toepassing van artikel 2:248 lid 7 BW sprake moet zijn van feitelijke terzijdestelling van het bestuur van een vennootschap om iemand als feitelijk beleidsbepaler in zin van artikel 2:248 lid 7 BW aan te kunnen merken. In cassatie wordt het verweer gevoerd dat er geen sprake zou kunnen zijn van een feitelijk beleidsbepaler, indien deze persoon als mede-beleidsbepaler naast het bestuur het beleid heeft bepaald. Aangenomen zou moeten worden dat de feitelijk beleidsbepaler – met uitsluiting – op de stoel van het bestuur is gaan zitten.

Artikel 248 lid 7 BW – is terzijdestelling van het bestuur vereist? 

De Hoge Raad oordeelt dat voor het aannemen van de rol van feitelijk beleidsbepaler, terzijdestelling van het bestuur niet is vereist. Onder r.o. 3.3. van het arrest stelt de Hoge Raad vast: 

“Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”

Beleid van de vennootschap

Het begrip beleid van de vennootschap zoals opgenomen in artikel 2:248 lid 7 BW dient ruim te worden uitgelegd. Het beleid hoeft – zoals in een recent gepubliceerd vonnis van 14 maart 2023 nog eens bevestigd door de rechtbank Den Haag – niet alleen betrekking te hebben op een uit een reeks bestuursdaden blijkende vaste gedragslijn. Zelfs een enkele bestuursdaad kan onder omstandigheden als beleid van de vennootschap worden aangemerkt.

Conclusie 

De Hoge Raad oordeelt dat voor het aannemen van de rol van feitelijk beleidsbepaler, tenminste is vereist dat deze persoon zich een deel van de beleidsbepaling heeft toegeëigend. Dat kan derhalve het geval zijn met terzijdestelling van het bestuur, maar ook indien deze rol wordt toegeëigend naast het bestuur. Er is voorts niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler het gehele beleid van de vennootschap heeft bepaald, maar daaraan in belangrijke mate heeft bijgedragen. Het kan derhalve gaan over een beperkt aantal, maar wel beleidsbepalende bestuurshandelingen. Het zal niet verbazen: de vraag of (voldoende) sprake is van feitelijk beleidsbepaling, is telkens afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 

De laatste jaren zijn er steeds meer aanbieders die volledig digitaal een kortlopend bedrijfskrediet verschaffen. Daarbij is het proces van afsluiten van een kortlopend krediet volledig gedigitaliseerd. Een bestuurder van een ondernemening logt via iDIN in op de omgeving van de kredietverstrekker.

 Vervolgens tekent de bestuurder de kredietovereenkomst namens de kredietnemer. Ook tekent de bestuurder de borgtocht in dezelfde iDIN sessie namens zichzelf. Recent heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden een arrest gewezen over de vereisten waaraan digitale ondertekening van een borgtocht dient te voldoen. 

Onze collega Joris Boddaert heeft voor het tijdschrift Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR) een (kritische) noot geschreven bij het arrest.

Lees meer…

De cijfers

Staatssecretaris Van Rij (Fiscaliteit en Belastingdienst) heeft in zijn brief van 9 maart 2023 de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken van de terugbetalingsregeling voor de coronabelastingschulden van ondernemers.

In oktober 2022 startte de betalingsregeling van 60 maanden voor de ruim 266.000 ondernemers met coronabelastingschulden van in totaal € 19,6 miljard.

Inmiddels zijn sinds de start van de betalingsregeling vier maandelijkse aflossingstermijnen verstreken. Gebleken is dat een grote groep ondernemers nog niet alle termijnbedragen heeft betaald. In tabel 2 is een overzicht opgenomen van het betaalgedrag. Op 27 februari 2023 hebben 21.997 ondernemers volledig betaald, hebben 138.712 ondernemers de eerste 4 termijnen volledig betaald en hebben 103.514 ondernemers een betaalachterstand.

Van de 103.514 ondernemers met een betaalachterstand hebben 73.415 nog geen enkele aflossing gedaan. Dit betekent dat zij op de peildatum inmiddels vier termijnen achterlopen op de betalingsregeling.