Beleidsruimte bestuurders bij herstructurering: waar ligt de grens?

In de praktijk ontstaat financiële stress bij een onderneming meestal geleidelijk. Er is zelden één kantelmoment. Dat betekent dat bestuurders zich begeven op een glijdende schaal met drie fasen: solvabel, pre-insolvent en insolvent. Elke fase vraagt om een andere aanpak. Tussen de fases is er vaak sprake van een grijs gebied, waardoor een onvoorbereide bestuurder in de gevarenzone terecht kan komen. Deze bijdrage schetst het speelveld en biedt handvatten voor de praktijk.

1. De glijdende schaal richting insolventie

In de solvente fase (fase 1) is er sprake van een normale ondernemingsmodus. De beleidsruimte van een bestuurder is breed: risico nemen mag, als dat past bij de strategie en de continuïteit van de onderneming daardoor niet in gevaar komt. In de pre-insolventiefase (fase 2) verschuift het beoordelingskader. Het bestuur ziet licht aan het einde van de tunnel en neemt de nodige beslissingen om waarde van de onderneming te behouden. Het bestuur kan niet meer uitsluitend varen op het klassieke vennootschappelijke belang, maar moet ook de belangen van schuldeisers in aanmerking nemen. De reden is eenvoudig: er is een reëel risico dat niet alle schuldeisers volledig zullen worden voldaan. In de insolventiefase (fase 3) wordt het speelveld anders. Als discontinuïteit onafwendbaar is mag het bestuur enkel verplichtingen aangaan die nodig zijn voor de gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsactiviteiten. Deze verplichtingen moeten bovendien worden nagekomen.

2. Beklamel: de rode lijn voor bestuurders

Zoals genoemd is de beleidsruimte van de bestuurder in fase 1 is zeer ruim. Wanneer een bestuurder in fase 2 of fase 3 onvoldoende oog heeft voor de belangen van een schuldeiser van de vennootschap, kan dat echter nadelige consequenties hebben. Als de vennootschap uiteindelijk failleert zal de curator immers onderzoek verrichten naar de taakvervulling van het bestuur. Ook individuele schuldeisers kunnen het bestuur van de vennootschap aansprakelijk stellen als zij vinden dat hun financiële belangen zijn geschaad. Bij de toets of het bestuur correct heeft gehandeld fungeert de Beklamel-norm als rode lijn. Het bestuur van een vennootschap doet er daarom verstandig aan deze norm in de pre-insolventiefase als richtlijn te gebruiken bij het aangaan van financiële verplichtingen.

2.1.     Wat is de Beklamel-norm?

Een bestuurder die namens de vennootschap een verbintenis aangaat, handelt onrechtmatig jegens de wederpartij indien hij ten tijde van het aangaan van die verbintenis “wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen” dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor veroorzaakte schade. Denk bijvoorbeeld aan het klassieke geval waarin de bestuurder namens de vennootschap een order plaatst, terwijl hij op dat moment weet of behoort te weten dat de vennootschap de facturen van deze leverancier niet kan betalen en ook geen verhaal biedt voor de schade die de leverancier als gevolg daarvan lijdt.

2.2.     Wetenschap bestuurder doorslaggevend

Bij de vraag of er sprake is van onrechtmatig handelen is de objectieve wetenschap die de bestuurder had ten tijde van het aangaan van de verplichting doorslaggevend. Juridisch is de vraag niet of de order commercieel aantrekkelijk is, maar of er een reëel en onderbouwd perspectief bestaat dat de inkoopfacturen van de leverancier betaald kunnen worden. Als dat perspectief uitsluitend steunt op een ongetekende herfinanciering of inkomsten die waarschijnlijk zijn, komt een bestuurder eerder in de gevarenzone terecht. Concreet kan de bestuurder dit risico beperken door vóór het plaatsen van de order een goed gedocumenteerd besluit te nemen. Er kunnen immers goede redenen zijn om de order wel te plaatsen, bijvoorbeeld op basis van een actuele liquiditeitsprognose of omdat er nieuwe financiering is gerealiseerd. De bestuurder doet er daarnaast verstandig aan om duidelijke afspraken te maken met de leverancier over het moment van betaling, eigendomsvoorbehoud en zekerheden.

2.3.     Hoe om te gaan met dwangcrediteuren?

In de pre-insolventiefase duiken vaak zogeheten dwangcrediteuren op. Dit zijn partijen die de onderneming feitelijk kunnen “klemzetten”, omdat zij dreigen essentiële leveringen of diensten te staken. Denk bijvoorbeeld aan energie, IT, logistiek en kernleveranciers. Ook financiers die zekerheden hebben verkregen in de vorm van een pand- of hypotheekrecht kunnen druk uitoefenen, waardoor het risico bestaat dat het bestuur in een lastige positie terechtkomt. De vraag of er nog (selectief) betaald kan worden is niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Ook hier geldt dat goed bestuur vraagt om discipline. Een bestuurder dient vroegtijdig in kaart te brengen welke schuldeisers operationeel of juridisch een blokkade kunnen veroorzaken. Vervolgens dient er een plan van aanpak te worden opgesteld, waarbij de belangen van de schuldeisers scherp in het oog worden gehouden. Een bestuurder moet achteraf kunnen uitleggen waarom specifieke betalingen wel/niet zijn verricht.

3. Herstructureren van schulden

Herstructureren is in de solvente fase (fase 1) niet aan de orde en in de insolvente fase (fase 3) vaak te laat. Wanneer insolventie dreigt (fase 2), zal het bestuur van een vennootschap onderzoeken of het mogelijk is om schulden te herstructureren. Dat kan op een informele manier. Bijvoorbeeld door afspraken te maken met schuldeisers over betalingstermijnen of gedeeltelijke kwijtschelding van vorderingen. Bij dergelijke trajecten is instemming van de betreffende schuldeisers vereist. Wanneer dit onmogelijk blijkt te zijn, kan de WHOA worden ingezet om een betere onderhandelingspositie te creëren en een crediteurenakkoord te bewerkstelligen. Gedurende een informeel traject of een WHOA-traject is er sprake van een pre-insolventiefase waardoor voorzichtigheid geboden is.

3.1.     Peildatum WHOA

Een WHOA-procedure is een herstructureringsinstrument waarmee een schuldenaar een akkoord kan aanbieden aan zijn schuldeisers en/of aandeelhouders. Wanneer de rechtbank het WHOA-akkoord homologeert kunnen ook tegenstemmende partijen tegen hun wil aan het akkoord worden gebonden. In de regel houdt dit in dat schuldeisers gedwongen worden om afstand te doen van een deel van hun vordering. Een WHOA-procedure begint met het deponeren van een startverklaring bij de griffie van de rechtbank: daarmee laat de schuldenaar officieel weten dat er een WHOA-akkoord wordt voorbereid. Vaak wordt het moment waarop de startverklaring wordt gedeponeerd als “peildatum” gehanteerd. De vorderingen van vóór die peildatum worden in het akkoord betrokken. De lopende verplichtingen die ná die datum ontstaan moeten door de schuldenaar worden nagekomen.

De WHOA is ontworpen om een herstructurering mogelijk te maken voordat het bedrijf stilvalt. Dat betekent echter niet dat een WHOA-traject bestuurders automatisch beschermt. Het uitgangspunt blijft dat het aangaan van nieuwe verplichtingen namens de vennootschap alleen verdedigbaar is zolang er nog een realistisch herstructureringsplan is, de liquiditeit strak wordt bewaakt, en de slagingskans periodiek en eerlijk wordt getoetst. Wanneer een WHOA-akkoord onverhoopt niet slaagt en bepaalde verplichtingen die ná de peildatum zijn aangegaan niet worden nagekomen, kunnen deze schuldeisers stellen dat de Beklamel-norm is geschonden. Maar is dat wel terecht?

3.2.     WHOA geen automatische gevarenzone

De wetgever heeft de WHOA ontworpen voor een vroeg stadium van dreigende insolventie. De onderneming dient in de kern levensvatbaar te zijn. Daarnaast kan een WHOA enkel worden gestart wanneer de schuldenaar “verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan” (art. 370 lid 1 Fw). Daarvan kan ook sprake zijn als het voorzienbaar is dat de schuldenaar een lening die over 12 maanden opeisbaar wordt niet zal kunnen terugbetalen. Het enkele starten van een WHOA mag mijns inziens dan ook niet worden gezien als het moment waarop een bestuurder in de Beklamel gevarenzone terechtkomt.

De beschreven Beklamel gevarenzone komt in de regel pas later, namelijk op het moment waarop een bestuurder weet of behoort te weten dat schuldeisers schade lijden omdat de verplichtingen niet meer kunnen worden nagekomen, en het redelijkerwijs niet aannemelijk is dat een reddingspoging door middel van een WHOA kans van slagen heeft. De Beklamel-norm is een zorgvuldigheidsnorm die moet worden getoetst aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het ligt daarom niet voor de hand om het peilmoment van de Beklamel-norm zonder meer te laten samenvallen met het deponeren van de WHOA-startverklaring. Het is bovendien onwenselijk om het handelen van het bestuur in geval van een herstructuring binnen de WHOA anders te behandelen dan buiten de WHOA.

4. Conclusie en handvatten praktijk

Bestuurders van een onderneming in de pre-insolventiefase doen er goed aan de Beklamel-norm als leidraad te nemen. Het overschrijden van deze rode lijn kan een risico opleveren. Juist wanneer in de pre-insolventiefase wordt gewerkt aan een herstructurering helpt deze norm om scherp te blijven op de vraag welke verplichtingen nog verantwoord kunnen worden aangegaan. Een bestuurder moet bij een herstructurering steeds zélf toetsen of het aangaan van verplichtingen nog binnen de grenzen van de Beklamel-norm valt en zijn keuzes – als het erop aankomt – achteraf kunnen verantwoorden.

Voor bestuurders die zich geconfronteerd zien met financiële stress bij de onderneming kunnen de volgende praktische handvatten een uitkomst bieden:

• Grip op liquiditeit: werk met actuele cashflowoverzichten.

• Betalingsperspectief: ga alleen nieuwe verplichtingen aan als er een concreet, onderbouwd en tijdig betalingsperspectief is en maak duidelijke afspraken met schuldeisers.

• Vastlegging: documenteer besluitvorming (met onderliggende cijfers, aannames en alternatieven) en hanteer vooraf afgesproken triggers die leiden tot aanscherping of stop.

• Bij een beoogde herstructurering: is het aangaan van de verbintenis vereist voor waardebehoud of de voortzetting van de onderneming in het kader van de herstructurering?

• Dwangcrediteuren: breng in kaart welke partijen de onderneming blokkeren en leg vast waarom bepaalde betalingen operationeel/juridisch noodzakelijk zijn.

Ziet u de cashpositie verslechteren en neemt de druk van crediteuren toe? Laat ons met u meekijken naar de vervolgstappen om aansprakelijkheidsrisico’s te beperken.