Turboliquidatie en bestuurdersaansprakelijkheid

Een turboliquidatie is een snelle en efficiënte wijze om een rechtspersoon te ontbinden. Deze wijze van ontbinding is in beginsel slechts mogelijk indien de rechtspersoon geen baten heeft.

In dat geval valt het tijdstip van de ontbinding samen met de beëindiging van de rechtspersoon. Er is geen vereffeningsfase waarin de baten onder de gezamenlijke schuldeisers dienen te worden verdeeld. Dat geldt ook indien de rechtspersoon uitsluitend schulden heeft.

De verwachting is/was dat als gevolg van de overheidsmaatregelen in het kader van de COVID-19 pandemie, de turboliquidatie veel zal/zou worden toegepast  en dat daardoor het misbruik van deze wijze van beëindiging zou/zal toenemen. Op dit moment ligt er daarom een wetsvoorstel om de regeling aan te passen met als doel om misbruik van deze wijze van beëindiging te voorkomen.  Om die reden wordt in het wetsvoorstel een financiële verantwoordingsverplichting voor bestuurders geïntroduceerd. 

De overheid is beducht voor bestuurders die baten trachten te ontvreemden, althans toe werken naar een situatie dat er geen baten zijn ten tijde van de ontbinding. Immers, op deze wijze kan een langdurige vereffeningsfase of een eventueel faillissement worden voorkomen. Dat geldt ook voor lastige vragen van een vereffenaar of curator.  

In een recente procedure die speelde bij de rechtbank Noord-Holland, was een dergelijke situatie aan de orde. In deze zaak werd  een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden omdat hij tot turboliquidatie was overgegaan van een viertal vennootschappen terwijl de vennootschappen nog baten hadden.

Volgens de rechtbank had de schuldeiser voldoende aannemelijk gemaakt dat er nog baten waren op het moment van en/of tenminste vlak voor de ontbinding. De rechtbank oordeelde dat het uitsluitend administratief wegboeken van activa vlak voor de turboliquidatie kwalificeert als frustratie van betaling en verhaal waardoor de schuldeiser is benadeeld. De bestuurder heeft daarmee onrechtmatig jegens deze schuldeiser gehandeld en is persoonlijk aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade. 

Voor meer informatie over de turboliquidatie en het beëindigen van je onderneming, neem dan contact op met Mary Barsoum.

Nieuw: Kwijtschelding Corona belastingschulden | Accountants opgelet

De Belastingdienst scheldt sinds maart 2022 relatief eenvoudig (Corona) belastingschulden gedeeltelijk kwijt. Dit is met name interessant voor ondernemingen die nu al voorzien dat ze de ruimhartige corona-uitstelregeling – de eerste aflossing hoeft pas vanaf 1 oktober a.s. plaats te vinden – niet zullen kunnen nakomen. 

Accountants doen er goed aan om nu al in te schatten of de kasstroom voldoende is om aan alle toekomstige (belasting)verplichtingen te voldoen. Zo niet, dan biedt deze nieuwe door de Belastingdienst gefaciliteerde schuldsanering mogelijkheden. 

1. Extra schuldsaneringsinstrument voor levensvatbare ondernemingen

Op 18 maart 2022 publiceerde de Belastingdienst de Tijdelijke Instructie Saneringen (de Instructie). In de kern levensvatbare bedrijven komen in aanmerking voor een gedeeltelijke kwijtschelding van hun (Corona) belastingschulden.

Momenteel maken veel ondernemingen gebruik van het Corona-uitstel: vanaf 1 oktober 2022 aflossen van de tot 1 april 2022 opgebouwde belastingschuld in 60 maandelijkse termijnen. Maar voor ondernemingen met een onvoldoende kasstroom is deze ruimhartige uitstelregeling mogelijk niet genoeg. Want vanaf 1 april 2022 moeten de dan ontstane belastingen weer binnen de reguliere termijnen worden betaald. Samen met de aflossingsverplichting per 1 oktober a.s. is dat voor die ondernemingen mogelijk een te grote financiële last. Deze ondernemingen wacht op termijn een solvente liquidatie al dan niet via een WHOA-traject of – meer ongewenst – een faillissement.

Er is echter een categorie verlieslatende ondernemingen die levensvatbaar is, mits ze een deel van hun schulden kunnen saneren. Dit betreft ondernemingen die in de kern financieel gezond zijn, maar vooral tijdens de coronacrisis een schuldenlast hebben opgebouwd. Deze ondernemingen kunnen een verzoek indienen bij de Belastingdienst om mee te werken aan een sanering van hun belastingschulden. Dit is geregeld in de Instructie. Een dergelijk verzoek is actueel, omdat de Belastingdienst van 1 augustus 2022 tot 1 oktober 2023 vermoedelijk niet meer de eis zal stellen van ontvangst van een dubbel percentage van hetgeen aan concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Het ijzer is dus heet. 

De voordelen ten opzichte van deze schuldenherstructurering boven de WHOA zijn de beperkte formaliteiten en kosten. Het verzoek kan eenvoudig worden gedaan door middel van een formulier. Er volgt geen gerechtelijk traject en de betrokkenheid van adviseurs is beperkt. De Belastingdienst hanteert een soepel beleid: bij twijfel toekennen. En bijzondere schuldeisers, zoals pandhouders, leveranciers onder eigendomsvoorbehoud, cessionarissen en dwangcrediteuren, mogen buiten het akkoord worden gehouden. Dat scheelt veel discussie. 

Een nadeel is wel dat alle (overige) concurrente crediteuren moeten hebben ingestemd met een akkoordvoorstel. Anders dan in de WHOA, kunnen die crediteuren niet worden gedwongen tot afstand van een deel van hun vorderingen. Maar het vooruitzicht van een dwangakkoord via een WHOA kan in de onderhandelingen met de concurrente crediteuren een effectieve stok achter de deur zijn.  

2. Voorwaarden 

a) Het verzoek moet worden ingediend op het voorgeschreven formulier met de volgende bijlagen:

  • Een positieve beoordeling van de levensvatbaarheid
  • Een akkoord van alle concurrente crediteuren
  • Een gemotiveerde verklaring van of namens de ondernemer over het ontstaan van de financiële problemen (de zogenaamde oorzakenanalyse)
  • Een liquiditeitsprognose voor de komende 24 maanden waaruit de aflossingscapaciteit voor deze periode blijkt. Uit deze prognose moet ook blijken dat het niet mogelijk is om aan de 60-maanden aflossingsregeling te voldoen. 

b) Om te kunnen bepalen of een onderneming weer levensvatbaar is na de schuldsanering dient bij de liquiditeitsprognose een positieve beoordeling te worden overlegd van een:

  • Bank
  • Accountant (AA of RA)
  • Herstructureringsdeskundige die door de rechtbank is aangewezen (het verzoek kan ook worden gedaan tijdens een WHOA-traject)

c) De belastingdienst zal het ingediende verzoek tot sanering honoreren als:

  • Het aangeboden akkoordbedrag substantieel is; zowel in absolute zin als in relatie tot de omvang van de belastingschuld.
  • Het aangeboden bedrag het dubbele percentage is van hetgeen de concurrente schuldeisers wordt aangeboden (voor ondernemingen die in de periode 1 augustus 2022 tot en met 30 september 2023 gebruik maken van de WHOA, vervalt de eis dat de Belastingdienst altijd een zogenaamde dubbele portie wenst te ontvangen, of dit ook voor de Instructie gaat gelden is aannemelijk maar is op dit moment nog niet zeker)
  • Eventuele executiemaatregelen of het uitwinnen van zekerheden niet meer opbrengen
  • Het aannemelijk is dat de ondernemer zijn belastingschuld niet (volledig) kan betalen in 60 maanden.
  • Er een positieve beoordeling (zie hierboven) is overgelegd
  • Alle concurrente schuldeisers akkoord gaan
  • De ondernemer te goeder trouw is (de Instructie bevat hiervoor objectieve criteria) 
  • De ondernemer blijft voldoen aan nieuw opkomende verplichtingen waaronder het tijdig voldoen aan de aangifteplicht.

d) Betaling: Het akkoordbedrag kan in 12 maandelijkse termijnen worden voldaan.

e) Afwijzing verzoek: De instructie bevat verschillende afwijzingsgronden waarvan de belangrijkste zijn dat de ondernemer zich gedurende de saneringsperiode niet houdt aan zijn lopende fiscale verplichtingen en zijn aflossingsverplichtingen. 

3. Overig 

Het saneringsverzoek kan ook zijn gericht op de beëindiging van de onderneming. Daarnaast kan de ondernemer de kosten die hij maakt om de schuldsanering te regelen onder voorwaarden financieren met behulp van een TOA-krediet (Time-Out Arrangement). 

4. Zorgplicht accountants 

De Instructie betreft een tijdelijke maatregel. De Instructie wordt namelijk ingetrokken als volgens de Belastingdienst geen noodzaak meer aanwezig is om een soepele houding aan te nemen vanwege de coronacrisis. 

Op grond van hun zorgplicht jegens hun klanten hebben accountants en adviseurs die de administratie verzorgen of de jaarrekening samenstellen hier een belangrijke rol. Zij dienen in te schatten of de kasstroom voldoende is om aan alle toekomstige verplichtingen te voldoen. 

Als wordt voorzien dat er niet kan worden voldaan aan de fiscale aflossingsverplichtingen vanaf 1 oktober 2022 dienen deze adviseurs proactief te handelen. Wachten tot het moment dat er niet meer betaald kan worden kan dan achteraf leiden tot verwijten. Hetzelfde geldt indien achteraf – na intrekking van de Instructie – blijkt dat de Instructie een reële mogelijkheid was geweest om de (alsdan) problematische financiële situatie van de onderneming te voorkomen. 

Hof van Justitie laat zich positief uit over de pre-pack

Een mogelijke game-changer voor de reorganisatiepraktijk als de wetgever het wetsvoorstel om de pre-pack juridische basis te geven tóch weer van stal haalt.

De pre-pack biedt mogelijkheden om de voortzetting van de onderneming al voor het faillissement door een beoogd curator te laten voorbereiden zodat in faillissement voortvarend (vaak zonder het stilvallen van de onderneming) kan worden voortgezet. Kort na faillissement worden vervolgens de activa van faillissement verkocht, waarna de koper de activiteiten van failliet overneemt. Op deze wijze kan waardeverlies worden voorkomen en levert deze werkwijze een hogere verkoopprijs én daarmee een grote boedel voor de schuldeisers van de failliet op.

De pre pack was door het Smallsteps arrest enkele jaren lastig om uit te voeren. In dat arrest was overwogen dat ook voor een pre pack te gelden had dat werknemersrechten in de pre-pack naar de koper overgingen en de overgang zelf geen reden was om arbeidsovereenkomsten te mogen beëindigen. Omdat krimp van het personeelsbestand in geval van reorganisatie cruciaal is, liep de pre-pack in de praktijk vast.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft daarentegen bij prejudiciële beslissing van 28 april 2022 bepaald dat deze pre pack praktijk weer doorgang kan gaan vinden mits:

  1. deze wettelijk wordt vastgelegd;
  2. gericht is op de liquidatie van het vermogen van schuldenaar beoogt en ertoe mag strekken om in faillissementen liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken, dan wel een hogere opbrengst te genereren;
  3. plaatsvindt onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie, de zogenoemde beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris.

Kortom: Hoog tijd om het wetsvoorstel WCO1 weer prioriteit te geven!

 

Davids Advocaten geranked in 2022 Editie Legal500

13-04-2022
Davids Advocaten

Davids Advocaten is trots op haar ranking als ‘Firm to watch’ in de categorie Herstructurering en Insolventie.

Dit prachtige resultaat hebben we kunnen behalen dankzij het vertrouwen van onze cliënten en de inzet van het team.

Het Herstructurering en Insolventie team bestaat uit Jan Davids, Mark-Hendrik de Vries, Nils Reerink, Joris Boddaert, Laurie van Leeuwen, Mary Barsoum, Maarten Bout en Ruben Mets.

Over Legal500

Al 33 jaar analyseert The Legal 500 de capaciteiten van advocatenkantoren over de hele wereld, met een uitgebreid onderzoeksprogramma dat elk jaar wordt herzien en bijgewerkt om de meest actuele visie op de wereldwijde juridische markt te bieden.

 Meer informatie over het onderzoek van Legal500 vind je hier

Kabinet geeft duidelijkheid over langetermijnvisie coronasteun

1. Inleiding

Op 1 april 2022 is er een Kamerbrief gepubliceerd met een langetermijnvisie op de coronasteun (NOW, TVL en Tozo). Deze visie stoelt op het uitgangspunt dat de samenleving zonder lockdowns openblijft. Omdat generieke steunmaatregelen op de lange termijn onhoudbaar zijn, zullen deze worden afgebouwd. In de Kamerbrief wordt beschreven op welke manier ondernemers hun schuldenproblematiek kunnen aanpakken. Daarnaast worden er drie nieuwe instrumenten (pilots) aangedragen om ondernemers met coronaschulden beter te ondersteunen.

2. Nadelen generieke overheidssteun

In de Kamerbrief wordt toegelicht dat generieke overheidssteun in de toekomst geen passende oplossing is. Ten eerste wordt daarbij in aanmerking genomen dat lange perioden van overheidssteun economische dynamiek in de weg staan, waardoor de economie minder toekomstbestendig is. Daarbij wordt verwezen naar de uitzonderlijk lage faillissementscijfers. Ten tweede wordt vastgesteld dat overheidssteun niet altijd op de goede plek terecht komt. Ten derde zijn de uitgaven voor het steunpakket uit publieke middelen (€ 42,4 miljard voor de jaren 2020-2022) op de langere termijn niet houdbaar. Dit komt neer op meer dan € 5.000 per huishouden.

3. Beleid voor de toekomst

Van bedrijven wordt in de toekomst verwacht dat zij zich aan de meeste coronabeperkende maatregelen kunnen aanpassen zonder financiële steun. Als coronasteun in uitzonderlijke omstandigheden toch geboden is, dan zal er gerichte en sectorale steun worden overwogen. Omdat het kabinet meer voorspelbaarheid wil creëren in het overheidsbeleid gaat men bij de langetermijnaanpak van corona uit van een viertal epidemiologische scenario’s. Kort gezegd zal er alleen nog overheidssteun worden verleend in een worst-case scenario, waarbij volledige en langdurige sluiting noodzakelijk is.

4. Schuldenproblematiek

In de Kamerbrief wordt onderkend dat de afgelopen twee jaar veel van ondernemers heeft gevraagd. Een groot deel van de ondernemers heeft moeten interen op reserves. Daarnaast zijn veel ondernemers nieuwe (persoonlijke) schulden aangegaan. Deze ondernemers zullen de komende periode een knoop moeten doorhakken en moeten beslissen of zij door willen gaan met hun onderneming of willen stoppen. Uit onderzoek van de DNB volgt dat een substantieel aantal bedrijven in de zwaarst getroffen sectoren kampt met liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen. Om deze reden wordt er dit jaar een toename in het aantal faillissementen en bedrijfsbeëindigingen verwacht. De gevolgen van zorgwekkende schulden zullen naar verwachting vanaf oktober 2022 zichtbaar worden, wanneer voor ondernemers de verplichting van het terugbetalen van belastingschulden start.

5. Beschikbare ondersteuning ondernemers

De Kamer van Koophandel werkt aan een verbetering van de informatievoorziening voor ondernemers. Onderdeel hiervan is de ontwikkeling van een stappenplan voor ondernemers met schulden. Deze tool zal naar verwachting aan het begin van het tweede kwartaal van 2022 gereed zijn. Daarmee kunnen ondernemers beoordelen hoe hun onderneming er financieel voorstaat en worden ondernemers gewezen op professionele hulp die past bij hun individuele schuldensituatie.

Verder wordt benadrukt dat de overheid zich als schuldeiser coulant zal opstellen. De aflossing van opgebouwde belastingschulden start vanaf 1 oktober 2022. Daarbij wordt een ruime terugbetalingstermijn gehanteerd van vijf jaar. De tijdelijk verlaagde invorderingsrente van 0,01% gaat in fases terug naar het oorspronkelijke niveau van 4%. Per 1 april 2022 hervat de belastingdienst de invordering van de nieuwe belastingschulden voor ondernemers die uitstel van betaling in verband met de coronapandemie hebben genoten. Deze ondernemers zullen schriftelijk worden geïnformeerd over de risico’s van betaalverzuim, zodat handelingsperspectief wordt geboden.

Persoonlijke schulden

Ondernemers met een eenmanszaak, een vennootschap onder firma of andere persoonlijke schulden kunnen zich wenden tot de gemeente voor schuldhulpverlening. De gemeente kijkt samen met de ondernemer welke vorm van schuldhulpverlening nodig is. Denk bijvoorbeeld aan een saneringskrediet, het realiseren van een crediteurenakkoord of budgetcoaching.

Met deze schuldhulpverleners van de gemeente kan bovendien worden besproken of het mogelijk is om te worden toegelaten tot een Wsnp-traject met een looptijd van 36 maanden. Bij het succesvol afronden van een dergelijk traject kan een schone lei worden verkregen. Dit houdt in dat schuldeisers hun vorderingen in principe niet langer op de ondernemer kunnen verhalen.

Schulden bij ondernemingen

Een bv of een nv heeft andere instrumenten om schulden te saneren. Ondernemers die een faillissement willen voorkomen hebben sinds 1 januari 2021 de mogelijkheid om hun crediteuren een WHOA-akkoord aan te bieden. Dit is een dwangakkoord dat het mogelijk maakt om schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd, toch aan het akkoord te binden. Daartoe is vereist dat de rechtbank het aangeboden akkoord homologeert. In het kader van de WHOA is verder het TOA-krediet geïntroduceerd. Een dergelijk krediet biedt ondernemers die gebruik maken van de WHOA de mogelijkheid om een doorstart te maken met hun onderneming.

Andere bestaande instrumenten die door ondernemers kunnen worden gebruikt zijn:
  • het aanvragen van ruimere betalingstermijnen voor het terugbetalen van NOW- en TVL-steun;
  • bedrijfsbeëindiging van de onderneming (bijvoorbeeld door turboliquidatie);
  • het aanbieden van een regulier (buitengerechtelijk) crediteurenakkoord;
  • surseance van betaling; of
  • het aanvragen van faillissement.

6. Drie pilots met aanvullende maatregelen

Verder start het kabinet met het verkennen van drie pilots om ondernemers beter te ondersteunen. Ten eerste onderzoekt het een uitbreiding van een al gestarte pilot, waarbij het mogelijk moet worden gemaakt om ondernemers met problematische coronaschulden toe te laten tot de Wsnp. Ten tweede wordt nagegaan of het mogelijk is om ondernemers rechtstreeks contact op te laten nemen met een Wnsp-bewindvoerder, zodat in een vroeg stadium gezamenlijk kan worden onderzocht welk instrument het meest passend is. De gedachte is dat ondernemers ontlast worden doordat zij eerder en beter geholpen kunnen worden door een expert. Ten derde wordt verkend of een verbreding van het waarborgfonds saneringskredieten tot de mogelijkheden behoort. Met een dergelijk krediet lost een (gemeentelijke) kredietbank de schulden van de ondernemer bij de verschillende schuldeisers in een keer af, waardoor de ondernemer nog maar één schuldeiser heeft. Deze lening moet vervolgens binnen een periode van drie jaar geheel worden afgelost.

Bent u ondernemer en hebt u hulp nodig bij het saneren van (corona)schulden? Neem dan vrijblijvend telefonisch contact met mij op: 088 5004 302.

 

Tijdig klagen over Energieleed!

De energietransitie leidt tot een nieuwe vorm van ergernis en leed. Onder andere over de beperkte actieradius van onze auto’s! 

In deze procedure had eiser een Opel Ampera-e gekocht voor een kleine EUR 50.000. Hij had speciaal voor een wat duurder model gekozen, vanwege de veronderstelde actieradius van 520 km (423 km WLTP). Vlak na de koop is hij met het hele gezin met vakantie gegaan naar Dubrovnik (2.000 km) en heeft zich toen blauw geërgerd aan het vele laden onderweg. Niet tegenstaand deze ergernis is de man nog 2 jaar doorgereden met de Ampera.

Toen bleek dat de Ampera – waarschijnlijk door accuverlies – nog maar 260 km uitperst per laadsessie, was de maat vol. Man klaagt bij verkoper, maar krijgt nul op rekest. Vervolgens spant hij een procedure aan om restitutie van de koopprijs te krijgen. Hij legt non-conformiteit daarvoor ten grondslag. De rechter laat zich niet uit over de (beperkte) actieradius van de Ampera, maar constateert dat de man pas na 2 jaar heeft geklaagd. Dat is simpelweg te laat en hij heeft daarbij niet voldaan aan zijn klachtplicht (art. 7:23 BW). Een consument moet tijdig klagen bij een tekortkoming in de nakoming. Ook bij energieleed!

 Lees de volledige uitspraak.