Insolad Jaarbundel 2024 “Dilemma’s van nu”

Ter gelegenheid van het Insolad congres van 31 mei 2024 verscheen het Insolad jaarboek. Het thema van het congres en het jaarboek is “Dilemma’s van nu”. De 13 bijdragen beschrijven de dilemma’s van de betrokkenen bij faillissementen en herstructureringen: curatoren, crediteuren en advocaten/adviseurs. In dit artikel zal ik ingaan op het onderwerp rente over boedelschulden.

Probleem van rente over boedelschulden

Een voor curatoren en crediteuren actueel dilemma wordt beschreven door mr. T. Broer in de bijdrage “Geen aanspraak op rente over boedelschulden, wat moet de curator doen?”. Hierna  volgt een samenvatting van deze voor de praktijk interessante bijdrage.

Op 24 december 2021 wees de Hoge Raad het PaperlinX-arrest (HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1994, NJ 2022/49). Daarin overwoog de Hoge Raad dat rente over boedelvorderingen ook boedelvorderingen zijn. De praktijk is echter dat boedelschuldeisers wel hun boedelvordering kenbaar maken bij de curator, maar geen aanspraak maken op de rente over die boedelvordering. Het gaat bijvoorbeeld om verhuurders die een boedelvordering hebben voor de huur vanaf de faillietverklaring of om het UWV dat de loonbetalingsverplichting jegens werknemers overneemt, welk loon vanaf dat moment een boedelschuld is.

Boedelschulden zijn schulden die ontstaan bij de behandeling van een faillissement. Het zijn als het ware de kosten van een faillissement. Daarnaast zijn er faillissementsschulden: de schulden van de gefailleerde onderneming aan haar contractspartijen, zoals leveranciers, van vóór de faillietverklaring.

In veel faillissementen zullen en kunnen curatoren de boedelschulden niet op korte termijn betalen. Hij/zij moet eerst de activa te gelde maken/verkopen. Dat betekent dat de rente over die boedelschulden oploopt. Dat is problematisch. Boedelschulden gaan (als kosten van het faillissement) namelijk vóór faillissementsschulden. Pas als de boedelschulden volledig zijn voldaan, komt een curator toe aan uitdeling op de faillissementsschulden. In langlopende faillissementen leidt het oplopen van de rente tot hoge boedelschulden. Dit beperkt de uitdeling aan de faillissementsschuldeisers.

Die rente kan zelfs buitenproportioneel oplopen. Een bekend voorbeeld is het faillissement van Hoogevest Bouw B.V. De verhuurder had een boedelvordering uit hoofde van huur van € 20.000. Maar zij maakte aanspraak op de rente over die boedelvordering die in 13 jaar was opgelopen tot € 500.000. Er staat dan ook het een en ander op het spel.

Actieve houding curator? 

Wat is de situatie als de boedelschuldeiser niet expliciet aanspraak maakt op deze rente? Is de curator dan gehouden om op eigen initiatief die rente aanspraken vast te stellen en uit te keren? Dit is nog niet uitgemaakt in de rechtspraak. De auteur bespreekt deze vraag aan de hand van het algemene verbintenissenrecht en het insolventierecht.

Verbintenissenrecht

Het verbintenissenrecht geeft geen verplichting voor de curator om uit eigen beweging rente aanspraken van boedelschuldeisers vast te stellen en te voldoen. Het verbintenissenrecht verwacht namelijk een actieve houding van schuldeisers ten aanzien van het recht op betaling. Als een schuldeiser geen actie onderneemt, dan verjaren zijn/haar vorderingen. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt evenmin tot de voornoemde actieve verplichting van de curator.

Insolventierecht

Ook op grond van het insolventierecht ziet de auteur geen actieve verplichting van de curator. Een curator behartigt de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Individuele belangen, zoals de belangen van een boedelschuldeiser bij rentebetaling, zijn daaraan ondergeschikt. Daarnaast volgt uit de rechtspraak een ruime mate van beleidsvrijheid voor de curator. De curator heeft daarom volgens de auteur de beleidsvrijheid om zelfstandig rentevorderingen wel of niet vast te stellen.

Een parallel met de bevoegdheid van de curator om uit eigen beweging faillissementsschulden op te nemen op de crediteurenlijst ontbreekt volgens de auteur voor boedelschulden. Verder ontbreken vanuit aansprakelijkheidsoogpunt gronden van aansprakelijkheid voor het geval een curator niet zelfstandig rente vorderingen vaststelt en uitbetaalt.

Ongelijkheid crediteuren

De auteur wijst tot slot op de ongelijkheid die PaperlinX heeft veroorzaakt tussen boedelschuldeisers en faillissementsschuldeisers. De rentevorderingen van faillissementsschuldeisers vanaf de faillietverklaring zijn op grond van artikel 128 Fw niet verifieerbaar. Daarentegen zijn de rentevorderingen van de boedelschuldeisers in beginsel ongelimiteerd. Dit leidt tot een wedloop tussen deze schuldeisers in het nadeel van de faillissementsschuldeisers, voor wie het faillissement nota bene is bedoeld. De auteur pleit dan ook voor toepassing van art. 128 Fw op boedelschulden.

Slot

Zoals zo vaak zal de praktijk (lees: de rechtspraak) een antwoord vinden op dit boeiende dilemma. Zo blijft het recht een levend instrument dat zich aanpast aan nieuwe uitdagingen.

Bepaling over aanwending koopsom mogelijk paulianeus?

Inleiding

Op 26 maart 2024 deed het hof ’s-Hertogenbosch uitspraak over de geldigheid van een door de curator ingeroepen vernietiging van een koopovereenkomst op grond van artikel 42 Fw. Volgens de curator bevatte deze overeenkomst een aanvullende voorwaarde die bepaalde hoe de schuldenaar de verkoopopbrengst zou aanwenden. De curator betoogde dat (de inhoud van) deze voorwaarde benadelend was voor de gezamenlijke schuldeisers en deed een beroep op vernietiging.

Actio Pauliana

In een faillissement treedt de curator op in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Wanneer de schuldenaar voor het intreden van het faillissement een bepaalde rechtshandeling heeft verricht die nadelig is voor haar gezamenlijke schuldeisers, kan de curator deze rechtshandeling door vernietiging ongedaan maken (actio pauliana).

Betreft de rechtshandeling de voldoening van een opeisbare schuld, dan bepaalt artikel 47 Fw de voorwaarden waaronder de curator deze rechtshandeling kan vernietigen. Gaat het daarentegen om een onverplichte rechtshandeling (zoals het onverplicht aangaan van een overeenkomst), dan is artikel 42 Fw van toepassing.

In dit arrest boog het hof zich over de vraag of het aangaan van een koopovereenkomst door de schuldenaar paulianeus was, waardoor artikel 42 Fw van toepassing was. Bij het aangaan van een (koop)overeenkomst is altijd een andere partij betrokken, waardoor sprake is van een meerzijdige rechtshandeling. Ter bescherming van de wederpartij mag de curator deze (benadelende) rechtshandeling dan niet zomaar vernietigen. Heeft de wederpartij er echter weet van dat het aangaan van de overeenkomst benadeling voor de gezamenlijke schuldeisers meebrengt, of behoorde hij dat te weten, dan vervalt deze bescherming en kan de curator hier alsnog toe overgaan (zie artikel 42 lid 2 Fw).

De curator draagt (in beginsel) de bewijslast dat aan de voorwaarden van paulianeus handelen is voldaan.

Feiten

In het faillissement van Euro Machinery B.V. (“EM”) vordert de curator in hoger beroep vernietiging van de koopovereenkomst tussen EM en haar wederpartij (“X Beheer B.V.”).

EM houdt zich bezig met de in- en verkoop van kleine machines voor de bouw- en agrarische sector. De bestuurder van EM is tevens een B.V. Eind februari / begin maart 2020 verkoopt EM haar gehele voorraad aan X Beheer B.V. voor een bedrag van € 240.000 (ex. BTW) (“de koopovereenkomst”).

Voor deze zaak is het van belang dat de bestuurder van EM een schuld heeft aan X Beheer B.V. van € 100.000 uit hoofde van een lening. Kort voordat de koopovereenkomst tussen EM en X Beheer B.V. wordt gesloten, stuurt de bestuurder van EM hiervan een conceptversie aan X Beheer B.V. In dit concept is als aanvullende voorwaarde opgenomen dat de bestuurder van EM in totaal € 145.000 van haar eigen schulden afbetaalt, waaronder € 60.000 op de lening van X Beheer B.V. Dit concept wordt echter niet door X Beheer B.V. ondertekend.

Vrijwel onmiddellijk nadat de koopprijs door EM is ontvangen, heeft EM een groot deel hiervan, namelijk € 222.000 doorgestort naar de bankrekening van de bestuurder van EM. Deze heeft vervolgens inderdaad € 145.000 aangewend om verschillende eigen schulden af te betalen, precies zoals dit in de conceptovereenkomst was bepaald. Zo heeft de bestuurder van EM ook € 60.000 aan X Beheer B.V. afbetaald. Niet veel later is EM in staat van faillissement verklaard.

Volgens de curator heeft EM zich met de aanvullende voorwaarde in de koopovereenkomst verplicht om met de verkoopopbrengst van haar voorraad schuldeisers van een andere vennootschap (namelijk de bestuurder van EM) af te betalen. Daarna was zij financieel niet meer in staat om haar eigen schulden te voldoen. Daarmee is volgens de curator sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van EM. De curator doet een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst.

X Beheer B.V. betwist het standpunt van de curator. Zij stelt dat de bestuurder van EM deze aanvullende voorwaarde weliswaar in een conceptversie had opgenomen, maar dat deze nooit onderdeel is geworden van de uiteindelijke koopovereenkomst.

Oordeel hof

Benadeling

Allereerst stelt het hof vast dat de voorraad van EM aan X Beheer B.V. is verkocht tegen een marktconforme prijs. Het hof acht de verkoop als zodanig dan ook niet benadelend voor de gezamenlijke schuldeisers.

Vervolgens gaat het hof na of het doorstorten van de verkoopopbrengst door EM überhaupt onderdeel uitmaakte van de uiteindelijke koopovereenkomst. Zou dit niet het geval zijn, dan is het vernietigen hiervan niet doeltreffend en bovendien niet mogelijk op grond van de wet. Het aangaan van de koopovereenkomst zou dan immers geen benadeling voor de gezamenlijke schuldeisers hebben opgeleverd.

Indien wél blijkt dat het doorstorten onderdeel was van de koopovereenkomst, is het hof het met de curator eens dat deze overeenkomst nadelig is voor de gezamenlijke schuldeisers van EM, nu met (een groot deel van) de verkoopopbrengst schuldeisers van een andere vennootschap zijn betaald.

Het enkele feit dat de betalingsverplichting was opgenomen in de conceptovereenkomst was voor het hof echter onvoldoende om hiervan uit te gaan. Het hof biedt de curator de kans om alsnog te bewijzen dat dit het geval was, waarmee benadeling vast zou komen te staan.

Wetenschap

Zoals vermeld, is benadeling op zichzelf bij een meerzijdige rechtshandeling onvoldoende om te spreken van paulianeus handelen. De betrokken wederpartij moet tevens wetenschap hebben van deze benadeling. Die wetenschap, zo overweegt het hof, kan aanwezig worden geacht wanneer EM voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan X Beheer B.V. had gemeld “dat er sprake was van zodanige financiële problemen, dat zij het faillissement van Euro Machinery met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien.”

Volgens de curator had EM deze melding aan X Beheer B.V. gedaan. Het hof oordeelt echter dat X Beheer B.V. gemotiveerd heeft betwist dat zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met de financiële problemen van EM.

Niettemin krijgt de curator ook hier de kans om alsnog te bewijzen dat X Beheer B.V. wel degelijk afwist van het feit dat EM in financieel zwaar weer verkeerde.

Conclusie

Uit de overwegingen van het hof blijkt dat (een beding in) een koopovereenkomst waarin wordt bepaald hoe de verkoper de verkoopopbrengst aanwendt, paulianeus kan zijn. Hoewel X Beheer B.V. een marktconforme prijs heeft betaald voor de voorraad van EM en EM deze koopprijs ook daadwerkelijk heeft ontvangen, stond het EM – gelet op haar slechte financiële positie – niet vrij om de verkoopopbrengst (via de bestuurder) aan te wenden om schulden van de bestuurder te voldoen. Als gevolg hiervan is mogelijk de gehele koopovereenkomst vernietigbaar.

Legal500 ranking 2024

Davids Advocaten is wederom vermeld in de recent gepubliceerde Legal500 EMEA – 2024. Dit jaar is Davids Advocaten gepromoveerd van Tier 4 naar Tier 3 in de categorie Restructuring & Insolvency.

Wij zijn trots op deze erkenning en danken onze cliënten voor hun medewerking en de feedback die wij van hen hebben gekregen. Lees hieronder een aantal quotes van cliënten over ons team.

Testimonials:

  • “Davids leads a wide-range of experienced and well-equipped lawyers in the field of insolvency law. The team is reliable and easily reachable. Their approach is pragmatic.”
  • ”The team I work with is not only very knowledgeable as regards legal issues and recent case law, but also highly pragmatic. They don’t beat around the bush.”
  • “The practice of Davids Advocaten covers distressed situations well, and is able to act for debtors, creditors and companies in distress.”
  • “This practice has extensive experience in debt restructuring for start-ups and scale-ups. This is experience that is hard to come by.

Ons volledige profiel is te vinden op de website van Legal500. 

Positie pandhouder in retailfaillissementen

In een recent gepubliceerd arrest van 5 september 2023 heeft het gerechtshof s’-Hertogenbosch uitspraak gedaan over de verdeling van verkoopopbrengsten in retailfaillissementen. Het ging daarbij specifiek om de mogelijkheid om een uitzondering te maken op de verrekeningsregels van artikel 54 lid 1 Fw. 

  1. Belang van de zaak

Bij retailfaillissementen wordt een financier met pandrechten ermee geconfronteerd dat er geen verpandbare (debiteuren)vordering ontstaat op het moment dat er een winkelverkoop van verpande voorraden plaatsvindt met betaling door middel van een pinpas. De vordering van de winkel op de koper die ontstaat gaat immers door de onmiddellijke betaling aan de kassa teniet. Rabobank probeerde in deze procedure vastgesteld te krijgen dat zij desondanks bevoegd was tot verrekening van hetgeen met een pinpas wordt betaald voor verpande voorraden vanaf het peilmoment van artikel 54 Fw – het moment waarop Rabobank het faillissement van de pandgever kon verwachten – tot de faillietverklaring. Dit zou een breuk betekenen met vaste rechtspraak en zou de positie van banken in retailfaillissementen aanzienlijk verbeteren.

  1. Feiten

Rabobank had in casu diverse kredieten verleend aan een onderneming die zich bezighield met de verkoop van kleding (hierna te noemen: “Retail B.V.”). In dat verband had Rabobank zekerheden verlangd, waaronder een pandrecht op de kledingvoorraad van Retail B.V. en een pandrecht op de vorderingen van Retail B.V. op derden. Op 18 maart 2015 raakte Rabobank ermee bekend dat het faillissement van Retail B.V. onafwendbaar was. Retail B.V. werd uiteindelijk op 14 april 2015 in staat van faillissement verklaard. Ten tijde van de faillietverklaring had Retail B.V. een positief saldo op de bankrekening bij Rabobank, welk saldo door Rabobank werd verrekend met de vordering die zij had uit hoofde van de kredietverstrekking. Dat positieve saldo was afkomstig van pinbetalingen die klanten vóór de faillietverklaring hadden verricht voor de aankoop van kleding (voorraad) van Retail B.V. die aan Rabobank was verpand.

  1. Standpunten partijen

De curator stelt dat de verrekening in strijd is met artikel 54 lid 1 Fw, voor zover die betrekking heeft op (pin)betalingen door klanten van Retail B.V. verricht in de periode tussen het moment dat Rabobank het faillissement kon verwachten en de faillissementsdatum. Volgens de curator was Rabobank vanaf deze peildatum niet langer te goeder trouw. Rabobank meent echter dat de verrekening redelijk is, omdat het saldo op de bankrekening onmiddellijk en direct verband houdt met de verkoop van de verpande voorraden. Voorts stelt Rabobank dat zij met voorrang aanspraak heeft op eventuele opbrengsten nu tussen partijen is afgesproken dat de opbrengsten altijd op de bankrekening bij Rabobank zouden worden gestort. Rabobank wijst op het arrest Mulder q.q./CLBN waarin is beslist dat er een uitzondering moet worden gemaakt op artikel 54 Fw voor de girale opbrengst van vorderingen waarop een stil pandrecht rust. Rabobank bepleit dat het redelijk en doelmatig is om een tweede uitzondering te maken voor de girale opbrengst van pinbetalingen bij verkoop uit verpande winkelvoorraad.

  1. Oordeel hof

In eerste aanleg oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat Rabobank zich niet door verrekening met voorrang mocht verhalen op het positieve saldo, omdat zij niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw. Rabobank ging hiertegen in hoger beroep, naar verwachting vanwege de negatieve uitwerking van de geldende rechtspraak voor de bank in retailfaillissementen.

Het hof bekrachtigt het vonnis en stelt het wettelijk stelsel voorop. Op grond van artikel 54 lid 1 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Deze bepaling bevat een beperking van de verrekeningsbevoegdheid en met deze bepaling beoogt de wetgever te voorkomen dat een schuldeiser zichzelf in het zicht van faillissement bevoordeelt ten nadele van andere schuldeisers. Het hof is van oordeel dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een uitzondering te maken op artikel 54 lid 1 Fw. Naar het oordeel van het gerechtshof zijn de redelijkheids- en doelmatigheidsargumenten van de Rabobank van rechtspolitieke aard en dienen deze door de wetgever te worden gewogen. 

Interview in de Global Law Expert gids met Mark-Hendrik de Vries (partner)

Onze kantoorgenoot Mark-Hendrik de Vries is in de Global Law Expert (GLE) gids genoemd als litigation expert.

Mark-Hendrik is gespecialiseerd in het procederen voor ondernemingen en hun bestuurders in financiële problemen. In het interview beschrijft Mark-Hendrik hoe in Nederland geschillen worden beslecht, door de rechter of op alternatieve wijze zoals mediation. Als internationale aspecten bespreekt hij de gevolgen van de Brexit en de aansprakelijkheid van Nederlandse vennootschappen voor buitenlandse dochters. Tot slot noemt hij actuele ontwikkelingen zoals de beperking van de omvang van processtukken in Nederland en het succes van de WHOA (wet homologatie onderhands akkoord).

Zie hieronder de link naar het interview:

Global Law Experts – Finding the right expert for your business solution

Samenloop van aansprakelijkstellingen

Let als bestuurder op bij het aangaan van een regeling met de curator. Het kan voorkomen dat de Ontvanger ook bij je komt aankloppen wegens onbetaald gebleven belastingschulden. 

Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de samenloop van deze aansprakelijkheden. De vraag die centraal staat in deze zaak is of een vaststellingsovereenkomst tussen de curator en de bestuurder een eventuele latere aansprakelijkstelling door de Ontvanger in de weg staat.

Waar gaat het in deze zaak over?

X is bestuurder van een tweetal besloten vennootschappen die op 16 december 2013 failliet zijn verklaard. De curator stelt zich op het standpunt dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen door X. Uit een van de faillissementsverslagen blijkt dat X en de curator een regeling hebben getroffen waarbij X in het kader van een schikking € 31.000 aan de boedel heeft betaald tegen finale kwijting. 

Na de afwikkeling van de faillissementen stelt de Ontvanger X als bestuurder alsnog aansprakelijk op grond van artikel 36 van de Invorderingswet voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen van de failliete vennootschappen. Volgens X kan de Ontvanger hem op grond artikel 36.1 van de Leidraad Invordering niet meer aansprakelijk stellen, omdat de curator dit al heeft gedaan. 

Uit voornoemd artikel volgt dat in het geval zowel de curator als de Ontvanger de bestuurder aansprakelijk kunnen stellen, ernaar wordt gestreefd om te voorkomen dat beide partijen overgaan tot aansprakelijkstelling. In dergelijke gevallen geniet de curator de voorkeur, tenzij de bewijspositie van de Ontvanger sterker is. Om die reden dient de Ontvanger – bij het voornemen om het bestuur aansprakelijk te stellen voor onbetaald gebleven belastingschulden – contact op te nemen met de curator om overleg te voeren over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan.

Het Gerechtshof Den Haag oordeelt als volgt: “gelet op de duidelijke tekst van dat artikel 36.1, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen. Dat recht heeft de Ontvanger ook niet voor het geval dat, zoals de Ontvanger stelt, de curator bij de totstandkoming van de hiervoor in 2.3 bedoelde overeenkomst geen rekening heeft gehouden met de fiscale vorderingen en ook akkoord is gegaan met een, afgezet tegen de omvang van het geheel van vorderingen, aanzienlijk te laag bedrag (…). ” 

De staatssecretaris van Financiën gaat in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 19 juni 2020 en stelt – kort gezegd – dat het Gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet alsnog het recht heeft om X aansprakelijk te stellen. Bovendien meent hij dat er geen sprake kan zijn van samenloop nu de curator geen civiele procedure is gestart.

Conclusie

De Hoge Raad oordeelt dat de Ontvanger volgens de Leidraad Invordering contact moet opnemen met de curator en als hij dit nalaat, de aansprakelijkstelling van het bestuur in strijd kan zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Maar een aansprakelijkstelling door de curator staat een latere aansprakelijkstelling van de Ontvanger niet principieel in de weg, aldus de Hoge Raad.  Gelet op het voorgaande verwijst de Hoge Raad de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam.

Mocht je als bestuurder vragen hebben over het treffen van een schikking met een curator, dan kan je contact opnemen met Mary Barsoum. We begeleiden je graag.