WHOA traject heeft potentiële valkuilen
Sedert 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (Whoa) in werking getreden. Deze wet geeft levensvatbare ondernemingen in financieel zwaar weer een nieuw en krachtig stuk gereedschap om te komen tot een gecontroleerde herstructurering. Van deze wettelijke mogelijkheid wordt al flink gebruik gemaakt, mede gezien het gestaag groeiend aantal gepubliceerde uitspraken.
Dat een Whoa-traject zeer zorgvuldig dient te worden voorbereid en uitgevoerd, blijkt uit een gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 10 november 2021. In dit besloten Whoa-traject verzoekt een aantal groeps-vennootschappen de rechtbank een akkoord te homologeren en de opzegging van een overeenkomst te honoreren op basis van ex artikel 383 Faillissementswet. Vier betrokken schuldeisers verzoeken de rechtbank de homologatie af te wijzen en leggen zogezegd op vrijwel alle slakken zout. De crediteuren wijzen er kort gezegd op dat:
- de hoogte van de in het akkoord opgenomen vorderingen niet juist zijn, terwijl op die omissie wel zou zijn gewezen;
- de voorgestelde klassenindeling niet juist zou zijn;
- er geen toestand zou zijn van een dreigende insolventie, omdat er al lange tijd sprake is van een toestand van opgehouden te betalen;
- de nakoming van het akkoord onvoldoende zou zijn geborgd;
- er onjuistheden zouden zijn in de berekening van de reorganisatiewaarde van de ondernemingen;
- er ten onrechte geen beroep is gedaan op de Continuïteitsbijdrage Regeling en de Meerkostenregeling, waardoor geen maatregelen zijn getroffen om de schade van schuldeisers te beperken (artikel 384 lid 2 sub 1 Fw);
- de crediteuren in het akkoord er slechter af zouden zijn dan in faillissement hetgeen een bijzondere afwijzingsgrond oplevert (artikel 384 lid 3 Fw).
De rechtbank homologeert het – feitelijk geconsolideerd door vier schuldenaren aangeboden – akkoord niet en wel om twee belangrijke gronden. Ten eerste zijn de schuldenaren tekortgeschoten in de informatievoorziening (artikel 384 lid 2 sub c Fw). Er dient namelijk opgave te worden gedaan van schuldeisers en/of aandeelhouders die niet onder het akkoord vallen. De schuldenaren hebben verzuimd in het akkoord toe te lichten waarom in dit geval de aandeelhouders niet onder het akkoord vallen. Ook ter zitting is dat kennelijk onvoldoende duidelijk geworden (artikel 375 lid 2 onder c). Bovendien moet inzicht worden gegeven in de opbrengst die naar verwachting kan worden gerealiseerd bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaren in geval van een faillissement. Ook dat is volgens de rechtbank onvoldoende duidelijk geworden (artikel 375 lid 1 onder f Fw).
Ten tweede stelt de rechtbank vast dat de klassenindeling niet voldoet aan de gestelde eisen. Dat volgt uit de constatering dat één van de betrokken groepsvennootschappen ten opzichte van het aanbod aan andere schuldeisers, door hoofdelijke verbondenheid feitelijk 5,10% op haar vordering voldaan krijgt en andere schuldeisers in diezelfde klasse slechts 1,02%. Dat verschil had er volgens de rechtbank toe moeten leiden dat de betreffende groepsvennootschap in kwestie in een aparte klasse had dienen te worden geplaatst. Daar komt nog eens bij dat er geen aparte klasse is gemaakt voor de mkb-schuldeisers en deze schuldeisers ook nog eens minder dan 20% van het bedrag van hun vorderingen is aangeboden. Dat is in strijd met artikel 374 lid 2 Fw. Ten slotte lijkt er volgens de rechtbank sprake te zijn van een achtergestelde vordering. Ook daarvoor had een aparte klasse in het leven dienen te zijn geroepen, hetgeen eveneens niet is gebeurd. In het geval wel een juiste klassenindeling was toegepast, dan had dat tot een andere uitkomst van de stemming kunnen leiden. De rechtbank betoogt namelijk dat schuldeisers in verschillende klassen moeten worden geplaatst als hun rechten zodanig verschillend zijn dat zij niet op basis van een gezamenlijk belang met elkaar zouden kunnen onderhandelen over de inhoud van een akkoord.
Als gevolg van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het akkoord als geheel geen stand kan houden en weigert de homologatie en daarmee (dus) ook de opzegging van een knellende overeenkomst.
Uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland volgt nog eens dat een Whoa-traject vele potentiële valkuilen kent die zorgvuldig dienen te worden ontweken. Een gedegen voorbereiding waarin alle risico’s in kaart worden gebracht en ondervangen is een absoluut vereiste. Davids Advocaten heeft de expertise in huis om u daarbij te assisteren en een Whoa-traject tot een goed einde te brengen.
Over snacks en Europese litispendentie
De hoofdregel is dat als dezelfde partijen in verschillende lidstaten over en weer procedures tegen elkaar starten over hetzelfde onderwerp, dat de rechter van het land dat het eerst is aangezocht vóór gaat. Dit ter voorkoming van zogenoemde litispendentie. De eerst aangezochte rechter bepaalt of hij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en de tweede aangezochte rechter wacht dat oordeel af alvorens hij zelf bepaalt of hij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
Belangrijke uitzondering op deze hoofdregel is dat als de partijen voor een bepaalde rechter hebben gekozen in een zogenaamde forumkeuze. In de onderhavige zaak is door een Duitse afnemer van snacks een procedure voor de Duitse rechter gestart. De Nederlandse producent van snacks heeft vervolgens voor de Nederlandse rechter een procedure aanhangig gemaakt. De Nederlandse producent heeft daarbij beargumenteerd dat er een forumkeuze is gemaakt voor de Nederlandse rechter. De producent leidt deze forumkeuze af uit de toepasselijkheid van het Nederlands recht op de overeenkomst tussen partijen. Zowel in eerste aanleg – als in hoger beroep – komt de Nederlandse rechter tot het oordeel dat er onvoldoende is komen vast te staan de keuze voor Nederlands recht er óók toe leidt dat er een keuze is gemaakt voor de Nederlandse rechter. De Nederlandse rechter oordeelt dus dat zij het oordeel van de Duitse rechter heeft af te wachten, alvorens zij kan oordelen over haar eigen bevoegdheid. Ten overvloede merkt de Nederlandse rechter dat zij naar haar voorlopige oordeel sowieso niet bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
Kortom: een rechtskeuze impliceert niet automatische een forumkeuze.
Let op de positie van werknemers bij een WHOA-procedure
Op 20 oktober 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant een WHOA-beschikking gepubliceerd waarin het verzoek tot een afkoelingsperiode werd afgewezen, mede omdat de werknemers ingeval van faillissement beter af zouden zijn (voor meer informatie over de WHOA klik dan hier). In deze zaak speelde het volgende.
De feiten
De schuldenaar is een onderneming die bemiddelt bij de totstandkoming van onder meer gas- en elektracontracten tussen eindgebruikers en aanbieders. De schuldenaar is in haar omzet en winst geraakt door de COVID-19 crisis, omdat bij de bemiddeling de schuldenaar afhankelijk is van huis-aan-huis bezoeken. Vanwege de door de overheid opgelegde maatregelen waren deze bezoeken niet meer mogelijk.
De schuldenaar was voornemens om een onderhands akkoord aan te bieden aan haar crediteuren door middel van een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Het gaat hier om een toestand waar de schuldenaar nog niet is opgehouden te betalen en nog in staat is om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen. Tegelijkertijd wordt voorzien dat hij zonder een herstructurering niet meer aan zijn betalingsverplichtingen zal kunnen voldoen (MvT, Kamerstukken II 2018/19, 35249, 3, p. 33).
De schuldenaar in casu heeft een startverklaring bij de rechtbank gedeponeerd en kort daarna een verzoek ingediend voor een afkoelingsperiode.
Grondslag en beoordeling door de rechtbank
In artikel 376 lid 4 van de Faillissementswet is een aantal vereisten gesteld voor de toewijzing van een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Eén van de vereisten is dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten. Een ander vereiste is dat op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar hierbij gediend zijn. Bovendien dienen de belangen van de schuldeiser die een (eventueel) faillissementsverzoek heeft ingediend niet wezenlijk te worden geschaad.
In de onderhavige zaak zijn beide vereisten door de rechtbank beoordeeld. Aan het eerste vereiste (dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om het akkoord voor te bereiden) wordt volgens de rechtbank niet voldaan. De schuldenaar heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij op dit moment nog in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Zoals volgt uit artikel 370 van de Faillissementswet is aan het eerste vereiste voor een WHOA-procedure niet voldaan. Daar komt bij dat bij het afkondigen van een afkoelingsperiode – terwijl aan lopende verplichtingen niet kan worden voldaan – de schuldenlast verder zal toenemen. Dat is niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
Ook aan het tweede vereiste wordt naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan. In dit verband is relevant dat twee werknemers het faillissement van de schuldenaar hebben aangevraagd. In het geval van een faillissement zouden de twee werknemers over 13 weken voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een curator, aanspraak kunnen maken op de loongarantieregeling van het UWV. Nu het loon over een langere periode dan 13 weken onbetaald is gebleven, zijn de werknemers gebaat bij het zo spoedig mogelijk uitspreken van het faillissement van de schuldenaar. De werknemers worden door het afkondigen van een afkoelingsperiode in hun belangen geschaad.
Omdat werknemers in geval van een faillissement aanspraak kunnen maken op de Loongarantieregeling van het UWV, is voor hen een faillissement soms gunstiger dan een WHOA-akkoord. Let daarom goed op de positie van werknemers (en andere stakeholders) in een mogelijk WHOA-traject.
Davids Advocaten adviseert over faillissementssituaties en WHOA-trajecten. Daarnaast beschikt Davids Advocaten over ervaren curatoren en advocaten die als herstructureringsdeskundige aan de slag kunnen.
